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国际法实践周报(11.3-11.9)

发布时间:2016年11月15日 05:56  出处/来源:国际法促进中心(CIIL)

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导读

国际法实践周报本周聚焦:中韩渔业冲突、上合组织会议、中国-毛里求斯自贸协定备忘录、《巴黎协定》即将生效、黄惠康大使连任国际法委员会委员、国际刑事法院关注菲律宾法外处决、英国脱欧新动向、中国-澳大利亚签署反洗钱备忘录。

一、简讯

苏欣,武汉大学法学院法学专业本科生

杨丹妮,武汉大学法学院中德德语法学双学士学位试验班本科生

吴思钰,武汉大学法学院中德德语法学双学士学位试验班本科生


(一)导言

本期简讯主要包括——

1.中韩渔业冲突,韩国海警暴力执法致中方三名渔民死亡

2.李克强出席上合组织成员国政府首脑(总理)理事会第十五次会议

3.中国与毛里求斯启动自贸协定联合可行性研究并签署谅解备忘录

4.《巴黎协定》即将生效,人权高专扎伊德敦促气候变化行动不能忽视人权

5.黄惠康大使再次成功连任联合国国际法委员会委员

6.国际刑事法院追踪菲律宾法外处决现象


(二)内容

1.中韩再爆渔业冲突,韩国海警机枪扫射中国渔船

【关键词】渔业冲突

当地时间111日,韩国海警在仁川市瓮津郡西南方向91公里海域扣下两艘正在捕捞作业的中国渔船,周边30多艘中国渔船遂向海警舰艇靠拢。据媒体报道,韩海警当时判断若被迫撤退,已登船检查的海警队员的人身安全难以保障,故使用机关枪射出600多发子弹。射击朝空中进行,没有发生人员伤亡或船体破损。这是韩国海警首次针对中国渔船使用班组武器,两艘中国渔船被押回仁川海警码头。

中韩渔业冲突近年频频发生。韩方报道称,韩国海警快艇在107日执法时被中国渔船蓄意撞沉,随后海警宣布加强取缔非法捕捞,在必要时将对抗法中国渔船实施舰炮射击。韩方称,中国渔船撞沉韩国海警快艇后,中国渔船仍然进行非法捕捞并有组织地暴力抗法。

对此次事件,中国外交部发言人华春莹2日在例行记者会上说,中方对韩方动用武力进行暴力执法的行为表示强烈不满。韩外交部2日召见中国驻韩使馆总领事,对此次事件表示强烈抗议。韩国外交部发言人赵俊赫说,此次执法的根本原因在于中国渔船非法捕捞,中国渔民有组织地、粗暴地、故意挑战韩方执法。他敦促中国政府应采取切实有效措施,根治中国渔船非法捕捞及暴力抗法的现象。

据媒体报道,中国政府表示,中方正在对此次中方渔船遭遇韩方暴力执法事件进行调查,并将依法处理。而赵俊赫3日在例行记者会上就中方质疑韩国海警针对中国渔船进行暴力执法反驳称,不能接受中方说法。

华春莹在4日的例行记者会上再次表示,在韩方使用枪械执法问题上,中方的立场是一贯和明确的。中方坚决反对韩方使用任何可能威胁中方渔民人身安全的过激手段。中方渔民违规作业不应成为韩海警等公权力机关动用火力武器的理由。

小贴士:

1.据韩联社109日报道,韩国仁川海洋警备安全署当天称,715时许,在仁川市瓮津郡小青岛海域,一艘中国渔船撞沉韩国海警快艇后逃逸。109日,韩国媒体对中国渔民喊打声一片。韩国《国民日报》的社论称,韩国海警打击中国渔船的场面如同“战场”,考虑到此次事件使韩国海警的公权力“遭到蹂躏”,现在有必要强化对中国渔民使用武器。

2.中韩渔业冲突是中国和韩国在双方有争议的专属经济区上争夺渔场资源爆发的冲突。在黄海,总面积38万平方公里的海域中应划归中国管辖的有25万平方公里,但在海域划界问题上,韩国主张等距线为界。按此方案,韩国可多划18万平方公里,中国与韩国存在着18万平方公里的争议海区。2001年,两国签订的《中韩渔业协定》,其中划定了“暂定措施水域”,由双方采取共同的养护和管理措施。对违反规定者,双方按各自的国内法处理本国渔船。


2.李克强出席上合组织成员国政府首脑(总理)理事会第十五次会议

【关键词】区域间交流与合作

北京时间113日,国务院总理李克强在比什凯克国宾馆会议中心出席上海合作组织成员国政府首脑(总理)理事会第十五次会议。此次会议,适逢上合组织成立15周年。李克强就上合组织应对当前国际形势变化,携手合作,实现共同发展和地区长治久安提出六大倡议:一是营造安全稳定环境;二是打造融合发展格局;三是提升产能合作水平;四是挖掘创新合作机遇;五是完善区域融资机制;六是夯实人文交流基础。

各国总理对李克强的倡议普遍表示赞同,积极肯定一年来上合组织发展合作所取得一系列进展。与此同时,与会领导人批准了《2017-2021年上合组织进一步推动项目合作的措施清单》等多项合作文件和决议。

上合组织成员国将继续发扬“上海精神”,推动上合组织各领域合作取得扎实成果,更好地造福地区各国人民。

小贴士:

1.上海合作组织,简称上合组织(英语:The Shanghai Cooperation Organization,简称SCO),是迄今唯一在中国境内成立、以中国城市命名、总部设在中国境内的区域性国际组织。

2.上海合作组织成员国为中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦6个国家。还有6个观察员国(阿富汗、白俄罗斯、印度、伊朗、蒙古国、巴基斯坦)和6个对话伙伴国(阿塞拜疆、亚美尼亚、柬埔寨、尼泊尔、土耳其、斯里兰卡)。

3.上海合作组织迄今已建立国家元首、总理、总检察长、安全会议秘书、外交部长、国防部长、经贸部长、文化部长、交通部长、紧急救灾部门领导人、国家协调员等会议机制。其中,政府首脑(总理)会议例会每年举行一次,例会主办国政府首脑(总理)担任会议主席,例会举办地由成员国政府首脑(总理)预先商定。会议通过组织预算,研究并决定组织框架内发展各具体领域,特别是经济领域相互协作的主要问题。


3.中国与毛里求斯启动自贸协定联合可行性研究并签署谅解备忘录

【关键词】自贸协定

北京时间114日,商务部副部长钱克明与毛里求斯财政和经济发展部部长普拉温德·库马尔·贾格纳特在北京共同主持召开第十届中国——毛里求斯经贸联委会。会后,双方共同签署了启动中毛自由贸易协定联合可行性研究的谅解备忘录,宣布正式启动双边自贸协定联合可行性研究。双方同意尽快就共同关注的领域开展全面研究。中毛自贸协定联合可行性研究为我国与非洲地区经济体开展的第一个自贸协定联合可行性研究。近年来中毛两国经贸合作成果显著,中国是毛第二大贸易伙伴和第一大进口来源国,投资已成为双边经贸合作最具潜力的领域。探讨自贸区合作有利于进一步扩大双方贸易和投资往来,为两国经贸关系注入新活力。

小贴士:

自由贸易协定(Free Trade Agreement,简称是FTA),是指两个或两个以上的国家(包括单独关税区)为实现相互之间的贸易自由化所作的区域性贸易安排(RTA)。由FTA的缔约方所形成的区域称为自由贸易区。

传统上,FTA的目的只是为了消除缔约国之间货物贸易关税和非关税壁垒。近年来,FTA出现了新的变化,其范围不仅涵盖货物贸易自由化,而且广泛涉及服务贸易、投资、政府采购、知识产权保护、标准化等领域,成为实质意义上的小WTO。这种广义的FTA也被称为“经济合作协定(Economic Partnership Agreement,简称EPA)”。


4.《巴黎协定》正式生效,人权高专扎伊德敦促气候变化行动不能忽视人权

【关键词】巴黎协定

11月4日,《巴黎气候变化协定》正式生效。人权高专扎伊德在该协定生效前一天发表声明称,应对气候变化的全球行动必须把对人权因素的考量也纳入其中。他强调,各国具有单独和集体采取行动、培育一个使所有人均能享有人权的环境的义务,并且需要展示更多的雄心壮志和在国际层面开展合作的更多意愿。扎伊德还针对不同层面提出了相应的建议,在国家层面,各国必须采取切实措施,确保所采取的减缓或适应气候变化的步骤,如生物燃料或水力发电项目等,不会伤害到需要保护的人们;在社会层面,商业团体必须采取负责任、尊重人权的行动,包括采取措施减少自己的温室气体排放;在个人层面,人人都有责任做出负责任的消费选择,并向自己的政府施加压力,要求就气候变化采取应对行动。

同时,扎伊德还呼吁,希望在摩洛哥马拉喀什召开的《联合国气候变化框架公约》第22次缔约方会议上,能够将确保各国把依据国际人权义务采取行动作为一项重要原则。

小贴士:

《巴黎气候变化协定》是20151212日在巴黎气候变化大会上通过、2016422日在纽约签署、2016114日正式生效的全球气候变化协定。它是继1992年《联合国气候变化框架公约》、1997年《京都议定书》之后,人类历史上应对气候变化的第三个里程碑式的国际法律文本,为2020年后全球合作应对气候变化指明了方向和目标。按照这一协定,共同签署的近200个国家将共同加强应对气候变化威胁,使全球温室气体排放总量尽快达到峰值,以实现将全球气温控制在比工业革命前高2摄氏度以内并努力控制在1.5摄氏度以内的目标。


5.黄惠康大使再次成功连任联合国国际法委员会委员

【关键词】国际法委员会

美国东部时间113日,第71届联合国大会通过投票改选了国际法委员会34个委员席位。亚洲组共有10名候选人竞争7个席位。中国政府推荐的候选人、中国驻马来西亚大使黄惠康以146票高票成功连任,任期自201711日开始,为期5年。

黄惠康为现任国际法委员会委员,他于20111117日成功竞选连任,任期至今年1231日。

小贴士:

国际法委员会是联合国大会设立的,负责“国际法的编纂和逐渐发展”的法律机构,对国际规则制订和国际法发展有重要作用,受到各国高度重视。委员以个人身份参加,但其意见很大程度上反映本国政府立场,实践中各国均十分重视委员会作用。委员会目前共34个席位,按地区分配,每五年改选所有席位。


6.国际刑事法院追踪菲律宾法外处决现象

【关键词】国际刑法、危害人类罪

当地时间1024日,国际刑事法院(International Criminal Court,简称ICC)首席检察官本苏达就菲律宾法外处决涉嫌毒贩和吸毒者一事发表声明,在声明中,本苏达对菲律宾高官公开声明宽恕、鼓励法外处决的行为深表担忧。在过去的仅三个月中,被法外处决的人数已超3000人。本苏达指出,依照《国际刑事法院罗马规约》授予的职责,ICC将密切关注接下来一周菲律宾法外处决的事态发展,并记录任何煽动或诉诸暴力的实例,以此来评估是否需要对菲律宾进行初步审查。菲律宾的少数民族部落要求正义,并且有一名参议院成员已经加入了要求ICC介入调查杜特尔特上台以来纵容法外处决行为的行列。声明中还强调,ICC有权管辖发生在菲律宾的灭绝种族罪、反人类罪和战争罪,如果法外处决成为一个针对平民的普遍政策,作为ICC成员国之一的菲律宾需接受其管辖与调查。

小贴士:

1.国际刑事法院,设于荷兰海牙,是根据200271号开始生效的《国际刑事法院罗马规约》成立的,对犯有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的个人进行起诉和审判的法院。根据《国际刑事法院罗马规约》,国际刑事法院将对批准国及联合国安理会移交的案件进行审理,但只审理200271日以后发生的案件。与现有的其他具有一定存在期限的国际法庭不同,国际刑事法院是一个永久性的国际司法机构。

2.《国际刑事法院罗马规约》(Rome Statute of the International Criminal Court)是于1998717日由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过,于200271日正式生效,旨在保护国际人权,打击国际犯罪的国际公约,截止到20163月,已有124个国家加入该公约。《国际刑事法院罗马规约》的生效标志着国际刑事法院的正式成立,确立了该法院的职能、司法管辖权和结构,并且对国际法和国际刑法在新世纪的发展产生了重大的影响。


二、专题一

英国“脱欧”生变故

——英国高等法院判决“脱欧”须经议会批准

费思敏,武汉大学法学院国际公法方向研究生

黄钰雯,武汉大学中国边界与海洋研究院国际公法方向研究生


(一)导言

2016年623日,英国举行全民公投,就英国应该继续留在欧盟还是脱离欧盟进行抉择。英国公投382个投票区计票结果显示,约52%的民众支持脱欧。就在英国政府着手制定脱欧谈判计划,打算两三年后正式脱欧之际,英国一公民却一纸诉状将英国政府告上了法院,主张未经议会广泛讨论和投票,政府无权根据《里斯本条约》第50条决定启动退欧程序。英国高等法院受理了此案,并作出了支持原告的判决。英国政府发布官方声明,将对此次判决提起上诉。


(二)内容

1.英国“脱欧”历程回顾

1)英国入欧历程

英国历史上秉持着保守主义和现实主义的政治思想和意识形态,并自十九世纪晚期起一直奉行“光荣孤立”的外交政策,一方面在欧洲大陆各国中协调斡旋,另一方面避免与欧洲其他国家结盟,以保持自己的行动自由。但随着欧洲一体化进程的逐步深入和工业革命带来的欧陆国家崛起,英国国力相对衰弱,逐渐开始寻求与欧洲其他国家的靠近,但也并未放弃自身的“疑欧主义”。1957年《罗马条约》(Treaty of Rome,全称“Treaty establishing the European Economic Community”)建立了欧洲经济共同体(European Economic Community,以下简称“欧共体”),即欧洲联盟(European Union,以下简称“欧盟”)的前身,但英国并未签署这一协定。随即在1963年和1967年,英国两次寻求加入欧共体但都被法国总统戴高乐否决。1973年,英国首相希斯(Edward Heath)重启加入欧共体谈判,英国由此终成为欧共体成员国。1992年《马斯特里赫特条约》(Maastricht Treaty,全称“Treaty on European Union”,即“欧盟条约”)的签订标志着欧共体向欧盟的转化,欧洲自经济一体化迈向了政治一体化的新时代。2009年底生效的《里斯本条约》(Treaty of Lisbon,最初称为“Reform Treaty”)修改了《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》,对欧盟的决策方式和机构设置都进行了大刀阔斧的革新,进一步推动了欧洲一体化进程。

【小贴士】

为保证欧盟有效运作和推动欧洲一体化进程,欧盟25国首脑于200410月在意大利首都罗马签署了《欧盟宪法条约》。这是欧盟的首部宪法条约,按照原定计划,将在所有成员国批准后,于2006111日正式生效。然而,《欧盟宪法条约》却先后遭到法国和荷兰全民公决的否决,进而陷入困境。20076月,欧盟首脑会议在布鲁塞尔决定以一部新条约取代已经失败的《欧盟宪法条约》。这部条约也就是《里斯本条约》。《罗马条约》经《里斯本条约》修改后成为了《欧盟运作条约》(TFEU),《马斯特里赫特条约》经修改后成为了《欧盟条约》(TEU)。


2)“脱欧”公投背景

好景不长,肇始于2007年的美国次贷危机在短时间内迅速蔓延,形成全球金融危机,并引爆了欧洲主权债务危机。英国最主要的贸易对象就是美国和欧盟,其经济在这次金融地震及其引发的债务危机中显得尤为脆弱。英国国内经济压力巨大,而其他欧盟国家应对危机的举措对英国传统利益造成了威胁和损害。时任英国首相卡梅伦认为这是拿着英国纳税人的钱去救济那些“问题国家”。“疑欧主义”在这样的情况下迅速扩散。保守党外部面临着独立党和工党的压力,内部分歧扩大,疑欧声音日盛,卡梅伦不得不对保守党的对欧立场重新表态。2013123日,卡梅伦正式对英国与欧盟关系前景发表讲话,并承诺如果赢得2015年大选,将于2017年至2018年间就“脱欧”问题举行全民公投。2015317日,卡梅伦再次表示,如果赢得5月的选举,很可能将“脱欧公投”的时间提前。最终大选尘埃落定,其后公投时间确定为2013623日。

【小贴士】

这不是英国历史上第一次公投。早在197565日,当时的英国人站在“英国是否应该继续留在欧共体”的十字路口,决定以公投的方式来倾听大多数英国人的真实想法。此次公投投票率高达65%,赞成“留欧”率达到67%。英国由此在欧共体中留下来。


3)“脱欧”公投结果及后续进展

公投于英国当地时间623日上午7时开始,持续15个小时,结果“脱欧派”以51.9%的比例超过“留欧派”的48.1%获胜。624日卡梅伦宣布辞去首相职务。随后,逾412.5万人发起了举行第二次退欧公投的请愿,英国政府在79日正式拒绝。新任首相特蕾莎·梅于2016711日上台,并雷厉风行地在714日组建了“退欧部”(Department for Exiting the European Union)。该部门集合了内阁欧洲办公室、外交和联邦事务部欧洲事务局的工作人员和英国常驻欧盟代表,负责监管“脱欧”谈判,建立未来的英欧关系。10月初,特蕾莎·梅宣布英国将于明年3月之前启动《欧盟条约》第50条,正式启动“脱欧”程序。


2.突生变故——英国高等法院判决

公投结果宣布后不久,英国公民吉娜·米勒就提起了对英国政府的宪法诉讼(R(Miller)v Secretary of State for Exiting the European Union),要求对英国政府是否有权未经议会投票和充分讨论的基础上就根据《里斯本条约》第50条决定启动“脱欧”程序进行司法审查。预审听证在719日举行,10月份正式开庭。原告方认为,未经议会广泛讨论和投票,政府无权根据《里斯本条约》第50条决定启动退欧程序。政府则认为,议会在执行1972年法案之时,就承认了君主享有退出欧共体(也就是现在的“欧盟”)的权利,因此政府有权利用皇家特权绕过议会,直接启动“脱欧”。

【小贴士】

1972年法案,即the European Communities Act 1972,作为英国加入欧共体的条件之一,英国议会通过欧共体法案(1972 Act)允许下列情况的发生,欧共体的法律应该在英国的国内生效并且初级立法被要求实现这一点。从世界各国的实践看,接受条约为一国法律体系的方式大致分为两种:一是转化,即通过立法等形式将需要在国内实施的条约有选择地并入本国法律体系;二是纳入,即通过概括性立法规定,将对一国生效条约整体纳入本国法律体系。英国采取的是第一种方式,需要议会立法才能将欧盟法转化为国内法。


伦敦地区高等法院在113日作出判决,支持了原告方的观点。判决解释了英国宪法最基础的原则——议会具有至高无上性,议会可以选择制定或者废止任何法律。这一原则已被奉行几百年之久。作为该原则的一部分,皇家不能行使特权凌驾于议会制定的法律之上。因此,法院不支持政府的观点,认为这一观点既与1972年法案中使用的语言相违背,也与议会至高无上性这一宪法基本原则相违背,女王行使特权来改变国内法也缺乏权力来源。所以政府不能通过皇家特权来根据《里斯本条约》第50条直接启动“脱欧”程序。

【小贴士】本案判决链接:

https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/11/judgment-r-miller-v-secretary-of-state-for-exiting-the-eu-20161103.pdf


3.该判决的影响

法院仅对英国政府是否有权未经议会投票和充分讨论的基础上就根据《里斯本条约》第50条决定启动“脱欧”程序进行了司法审查并做出判决,因为法院认为这是一个纯法律问题。而且根据英国宪法,它是一个可以由法院决定的事项,具有可受理性(justiciable)。法院没有考虑也没有表达任何关于英国“脱欧”的实体问题的意见:因为这是一个政治问题。

判决发布后,各方对于英国“脱欧”的进程开始担忧。欧盟领导人一直要求,英国“脱欧”不能拖延,英国高等法院的裁定引发对英国议会“无休止”辩论的担忧。议会批准启动“脱欧”程序前,议员可能要求特雷莎•梅公开她的谈判策略,并要求继续保持英国与欧盟的密切关系。

为消除外界的担忧,英国首相府发布声明说,特雷莎•梅当天和欧盟委员会主席让-克洛德•容克和德国总理安格拉•默克尔分别通电话时表示,“英国政府启动《里斯本条约》第50条的计划时间表没有变化”。梅指责那些试图通过最高法院的裁定来挫败这一进程的人,称他们试图通过拖延来扼杀退欧谈判。


【小贴士】

《里斯本条约》第50条原文:(Article 50 of TEU)

1.Any Member State may decide to withdraw from the Union in accordance with its own constitutional requirements.

2.A Member State which decides to withdraw shall notify the European Council of its intention.In the light of the guidelines provided by the European Council,the Union shall negotiate and conclude an agreement with that State,setting out the arrangements for its withdrawal,taking account of the framework for its future relationship with the Union.That agreement shall be negotiated in accordance with Article 218(3)of the Treaty on the Functioning of the European Union.It shall be concluded on behalf of the Union by the Council,acting by a qualified majority,after obtaining the consent of the European Parliament.

3.The Treaties shall cease to apply to the State in question from the date of entry into force of the withdrawal agreement or,failing that,two years after the notification referred to in paragraph 2,unless the European Council,in agreement with the Member State concerned,unanimously decides to extend this period.

4.For the purposes of paragraphs 2 and 3,the member of the European Council or of the Council representing the withdrawing Member State shall not participate in the discussions of the European Council or Council or in decisions concerning it.

5.A qualified majority shall be defined in accordance with Article 238(3)(b)of the Treaty on the Functioning of the European Union.

6.If a State which has withdrawn from the Union asks to rejoin,its request shall be subject to the procedure referred to in Article 49.

一旦英国触发里斯本条约第50条,在正式退欧前,英国将有两年的时间进行谈判。

该判决出台后,很多议员纷纷辞职。让“留欧”派议员主导的议会批准“脱欧”程序,一些人担心议会辩论中将出现“暴风骤雨”。甚至,已经有人用脚“投票”。支持“留欧”的保守党议员斯蒂芬·菲利普斯4日辞去议员职务,理由是“与政府存在不可调和的政策分歧”。菲利普斯的辞职引发了提前举行议会选举的猜测。英国首相府此前表示,不会将定于2020年举行的大选提前。

英国《每日电讯报》5日报道,一些内阁成员已经在公开讨论提前大选的可能性。该报援引一位不愿透露姓名的政府成员的话说:“我们的问题是,我们国家支持‘脱欧’的人占大多数,而在议会中,却是‘留欧’派议员占大多数。”“鉴于法院的判决和我们无法赢得上诉的可能性……我和许多同事一样,现在对提前大选持开放态度,”这位政府成员说。

英国首相特蕾莎·梅得知判决以后,对两位领导人说,“政府对高等法院的裁定感到失望,政府有足够的法律依据将这一裁定上诉至最高法院”,并且有信心赢得上诉。在随后与法国总统弗朗索瓦·奥朗德和欧洲理事会主席唐纳德·图斯克的通话中,她也传递了相同的信息。

根据程序,英国最高法院定于125日至8日举行听证会,届时将就政府上诉作最终判决。如果上诉失败,那么英国政府预期将必须发布一些新法规,让议会下院和上院议员们展开投票。

后续情况如何,让我们拭目以待。


(三)参考文献

1.程卫东.《里斯本条约》:欧盟改革与宪政化[J].欧洲研究,201003:1-17+0+3.

2.曾令良.《里斯本条约》后欧盟对外关系权能的变化——以法律为视角[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),201102:31-37.

3.温卫杰.从卡梅伦“脱欧公投”演讲看当前英欧关系[D].外交学院,2015.

4.“退欧部”(Department for Exiting the European Union)官方网站:

https://www.gov.uk/government/organisations/department-for-exiting-the-european-union

5.维基百科,英国“脱欧”(“Brexit”),

https://en.wikipedia.org/wiki/Brexit#2016_referendum

6.维基百科,里斯本条约(“Treaty of Lisbon”),

https://en.wikipedia.org/wiki/Treaty_of_Lisbon

7.英国首相安抚欧盟:高法裁定不影响“脱欧”,新华社,

http://news.xinhuanet.com/world/2016-11/06/c_129352365.htm

8.英高院裁决“脱欧”需议会批准首相称有信心赢得上诉,中国新闻网,

http://www.chinanews.com/gj/2016/11-05/8054065.shtml


三、专题二

中澳签署反洗钱谅解备忘录

——反洗钱新形势下中国的应对策略

哲,武汉大学中国边界与海洋研究院国际经济法方向研究生

颖,武汉大学法学院法学专业本科生

梁蕾庭,武汉大学法学院法学专业本科生


(一)导言

11月1日,中澳两国签署了《关于反洗钱和反恐怖融资信息交流合作谅解备忘录》,这是中国反洗钱监测分析中心与境外金融情报机构签署的第41份合作文件。自加入反洗钱金融行动特别工作组以来,中国政府以中国反洗钱监测分析中心为主体,积极参与了一系列反洗钱国际合作。但与西方发达国家相比,中国的反洗钱政策仍存在不足。在西方各国反洗钱监管力度加大、处罚逐渐严格的背景下,中国反洗钱政策应逐渐与国际接轨,以此适应在国际反洗钱新形势。

11月1日,中国反洗钱监测分析中心和澳大利亚交易报告和分析中心在北京签署了《关于反洗钱和反恐怖融资信息交流合作谅解备忘录》。根据该谅解备忘录,双方将基于互惠原则在涉嫌洗钱和恐怖融资及其他相关犯罪的信息收集、研判和互协查方面开展合作。双方代表表示,中澳金融情报机构签署关于反洗钱和反恐怖融资信息交流合作谅解备忘录将进一步提升双边反洗钱合作水平,共同致力于预防和打击洗钱、恐怖融资及相关犯罪。

【小贴士】

中国反洗钱监测分析中心是中国人民银行总行直属的、不以盈利为目的的独立的事业法人单位,是中国政府根据联合国有关公约的原则和反洗钱金融行动特别工作组建议以及中国国情建立的行政型国家金融情报机构,其主要职能有收集、分析、监测和提供反洗钱情报。

澳大利亚交易报告和分析中心(The Austria Transaction Reports and Analysis Center)成立于1989年,是负责澳大利亚国家反洗钱工作的专门机构,承担着金融情报机构以及反洗钱和反恐融资监管机构的双重职责。


(二)内容

1.国家金融情报中心

基于反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering,以下简称FATF)的建议,“各国应当建立金融情报中心(Financial Intelligence Unit),作为全国性中心,负责接受和分析可疑交易报告以及其他洗钱、相关上游犯罪和恐怖融资相关的信息,并负责分发分析结果”,FATF各成员国相继设立了本国的金融情报中心,以打击反洗钱反恐怖融资犯罪。中国在2005年正式加入FATF前,于2004年成立了央行直属的中国反洗钱监测分析中心。

国家金融情报中心是国际反洗钱和反恐融资行动新形势下的制度创新,是情报机构和金融部门有机结合的产物。他既是反洗钱国际情报合作与交流的主体,也承担着金融行业的管理职能。

小贴士:

反洗钱金融行动特别工作组是目前国际反洗钱和反恐融资领域内最具权威性的政府间国际组织。他成立于1989年,目前已拥有36个成员,以及20多名观察员。其制定的反洗钱四十项建议和反恐融资九项特别建议(以下简称FATF “40+9项建议”),是世界上反洗钱和反恐融资的最权威文件。


2.中澳反洗钱备忘录重点内容

2012年至今,中澳间资金流动从420亿美元上升到了770亿美元。中国已经成为澳大利亚最大的贸易伙伴。根据澳洲交易情报及分析中心的公告,备忘录以两国间金融情报共享为重心;在情报共享的基础上,中澳双方反将会以联合工作组和联合执法机构的形式开展一系列反洗钱行动。未来,两国金融情报中心还可能实现数据分析师的互换。

根据FATF “40+9项建议”,反洗钱国际合作应当包括:加入并全面实施涉及反洗钱的国际公约、司法协助和引渡以及对等主管机关之间的合作和金融情报中心相互交换与反洗钱有关的信息和资料。其中,情报合作既是反洗钱国际合作的核心内容之一,同时也是国际司法协助的基础。


3.中国农业银行纽约分行遭受美国监管机构反洗钱调查事件

2003年,FATF进行了第二次修订,这些建议共同组成了国际公认的反洗钱与反恐怖融资国际标准,得到了包括中国和美国在内的全球180多个国家的认可。在实践中,由于不同国家反洗钱立法的完善程度不同,FATF建议呈现出差异化的执行状况。

2016年921日,美联储在其官网上发布了对中国农业银行及其纽约分行的执法公告。依据公告中的内容,农行纽约分行在遵守美国反洗钱法规方面存在着巨大缺陷,美联储责令农行纽约分行在60日之内做出整改。主要的整改内容包括:农行纽约分行的风险管理机制、BSA/AML合规评估的遵守状况、OFAC(美国财政部海外资产控制办公室)相关规定的遵守状况、客户尽职调查的程度、银行可疑交易的监察汇报、内部审计制度。

整改内容中涉及OFAC的部分指出农行纽约分行应当加强对于代理行账户和贸易融资交易的审核筛选,并且完善针对银行风险交易和不良资产的记录机制,这些都可以从FATF的四十项建议中找到相应的依据。虽然这只是调查公告中的一个侧面,但也能清晰地反映出美国严格的反洗钱监管审查机制是对于FATF建议的充分适用和体现。与此相对,我国的反洗钱和反恐融资工作虽然在较短时间内取得了显著的进展并得到了包括FATF在内的国际组织的肯定,但目前在很多领域还没有完全达到FATF“40+9项建议”的要求,反洗钱机制的构建尚未成熟。因此,反洗钱监管机制建立相对较晚的中方在美方严格的反洗钱审查环境下碰壁也就不奇怪了。

【小贴士】

BSA/AML合规评估是主要依托于《银行保密法》(Bank Secrecy Act)而形成的反洗钱审查机制。《银行保密法》,也称为货币和对外交易报告法(currency and Foreign Transactions Reporting Act),它是美国国会在1970年通过的法案,该法案要求在发生洗钱和诈骗案时,美国金融机构要与美国政府合作。BSA/AML合规评估主要的落脚点在于规定金融机构对于现金购买可转让票据、超过10000美元的现金交易、其他有洗钱或逃税可能的金钱往来等等交易活动应当做好审核和汇报工作。

OFAC,即美国财政部海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury),它的使命在于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁,包括对一切恐怖主义、跨国毒品和麻醉品交易、大规模杀伤性武器扩散行为进行金融领域的制裁。


4.中国在应对反洗钱新形势下的策略思考

综观我国反洗钱监管运作体系的构建,集中体现在三个层面:

(1)中国人民银行于2003年成立反洗钱局,并在其各省、市分行相应地成立了基层反洗钱监管执行机构,专门负责组织协调反洗钱工作;

(2)针对反洗钱监管工作需要,在中央层面上建立了由中央相关部委参加的、较为松散的“部际联席会议制度”;

(3)在中国人民银行的直接领导下,在金融领域建立了“金融监管部门反洗钱协调机制”。简而言之,以反洗钱监管法律为驱动,各个承担着法定监管职责的部门和机构,协同负有配合司法义务的商业组织共同构建了反洗钱审查机制。有学者将这样的反洗钱机制概括为:“规则为本”。这样的机制能够保证反洗钱工作的正常平稳运行,但是在突发性的风险面前常常会暴露出针对性和防范性不够的问题。

反观美国的反洗钱审查机制,我们不难发现美国对于反洗钱风险防范的重视,即秉持“风险为本”的原则。一方面,美方肩负反洗钱审查职责的部门机构着力于有主次、有轻重地履行好反洗钱合规职责,另一方面,金融机构交易中洗钱风险最大的部分往往是反洗钱审查机制着重规制的领域。以上文提到的农行纽约分行反洗钱调查为例,美联储对于农行纽约分行的风险管理机制提出了许多改进要求,主要包括加强内部监管体系的构建从而合规于BSA/AML评估机制、着力于外国金融机构代理账户的合规性审查、反洗钱调查资源对政要人物倾斜等等。由此不仅可以看出我国目前的反洗钱审查机制和美国“风险为本”的反洗钱监管模式存在着一定差距,而且也为我国的反洗钱模式改进方向提供了宝贵的参照。

因此,我国反洗钱监管部门和反洗钱规制领域下的商业机构应当逐渐树立“风险为本”的意识,制定新形势下监管新标准的制定和完善,注重新监管标准与风险之间的针对性、有效性和均衡性。


(三)参考文献

1.侯合心.张思.反洗钱监管模式的国际比较和借鉴[J].财经科学,2011(5).

2.丁奕民.金融业反洗钱专业化队伍的国际比较与启示[J].金融纵横,2009(9).

3.中国人民银行:《中国反洗钱战略》.中国人民银行网站(http://www.pbc.gov.cn)

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