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“一带一路”背景下国有企业海外投资法律保障的重要性

发布时间:2016年12月05日 03:40  出处/来源:“一带一路百人论坛”微信公众号

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导读

高度认识“一带一路”背景下国有企业投资事项法律保障的重要性,进一步加强国有企业法制建设、显著提高国有企业领导法律思维的终极目标是:满足当今全球治理新秩序的需要、满足中国将全面参与全球规则制定的需要、满足中央深化国有企业改革的需要,更是符合国有企业自身科学发展、稳健运行的需要。

“一带一路”背景下国有企业海外投资法律保障的重要性

任建芝

一、 “ 一带一路”与全球治理

习主席关于“一带一路”建设“八个推进”的精神,共商共建共享的全球治理理念在本次G20杭州高峰会议上进一步全面落实。

一带一路背景下,本次G20峰会为世界经济指明方向、规划路径,创新增长方式,为世界经济注入新活力,推动完善全球经济金融治理,重振国际贸易和投资这两大引擎,全面推动包容和联动式发展模式并惠及全球!

本次峰会再一次证明习主席共商、共建、共享的全球治理理念在全球政治经济秩序治理中的引导地位,峰会成果必将增加以中国为代表的新兴经济体和发展中国家在全球经济治理中的代表性和话语权,以保证各国在公平规则下开展合作,享有平等的权利和机会,推动全球治理体制向着更加公正合理方向发展,为我国发展、世界和平与一带一路的实施创造更加有利的外部条件,推进在世界经济格局的新现实中,权利平等、机会平等、规则平等的全球治理新秩序的建立。

国际金融危机爆发以来,面对全球经济复苏乏力,大国与主要经济体均提出刺激全球经济复苏的方案,一带一路、跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定、跨太平洋伙伴关系协定和再工业化等,但只有一带一路成为全球各国最为接受的方案,也是最可行、最有影响力的国际合作倡议。中国为全球经济复苏开出了一剂良药,为新型、更具包容性的国际和区域政治经济合作关系指明了方向,找到了一条各国认可的共享、共建、共同发展、共同繁荣的道路。中国建设和落实一带一路倡议的决心、自信、大国风范与分享的精神,深刻吸引着全球国家和地区加入到一带一路建设的全方位合作中。

目前,已经有100多个国家和国际组织参与一带一路,中国同30多个沿线国家签署了共建一带一路合作协议,同20多个国家开展国际产能合作。一批有影响力的标志性项目逐步落地。一带一路建设从无到有、由点及面,部分沿线国家和地区及全球主要经济体由质疑到积极响应、由观望到主动参与、有被动参与到积极参与,进度和成果远远超出预期。

随着一带一路战略的全面与深入实施,将进一步凸现中国在全球经济治理中的重大影响力。

二、“一带一路“背景下国有企业加强法制建设的必要性

国有企业作为中国国民经济的重要支柱、作为社会主义市场经济中的重要商业主体,作为实施一带一路国家战略的主力军,在当今复杂的全球政治经济关系背景下面临诸多风险。如何准确识别内部和外部风险、国内和国际风险,把握核心风险,深刻剖析其形成的原因,是有效控制运营风险,避免国有资产损失,避免国企董监高领导层决策失当导致职务风险的前提条件,是保障国民经济安全运行的根本,更是能够正确认识加强国有企业党建工作和依法治企建设重要性、全面落实党委参与决策、落实依法治企的关键!

笔者近年来在不同场合与不同层面的官员、企业高管、学者等社会各界交流时多次提到;中国企业家尤其是国有企业高管团队是最勤奋、最优秀的团队,国有资本的监管体系严格、制度建设也是完备的、国有企业的公司治理结构在很多方面更优于大部分境内民营企业和所谓的境外知名企业。中央一直强调深化国有企业改革的目的是站在全球视野高度的新时期、新常态下,在全面实施一带一路倡议背景下,希望国有企业更加尽快形成国际化的思维和视角,满足全面推动国际化、深化改革和参与一带一路倡议与更优更强发展的需要!

当然,我们在充分肯定国有企业对中国改革开放三十余年来取得令全球瞩目伟大成就做出巨大贡献的同时,我们也不能忽视在我国特有的人口红利对中国经济高速发展的贡献、机会经济的比重和贡献、自信经济的比重和贡献、行政经济的比重和贡献。换言之,中国的大部分企业和企业家们包括大部分国有企业和国企领导的法律思维、市场化思维、商务理念、契约精神和经营管理能力与水平并没有与时代同步前行,并没有跟上中国速度。

将国有企业进行硬实力和软实力划分来看,国有企业的软实力不足,或者虽然认识到到软实力建设的重要性,但根本上基于诸多因素还是忽略软实力的建设。硬实力的核心是技术与市场,软实力的核心是法律与商务思维。企业的发展与稳健运行依托于硬实力与软实力的同步建设,其中软实力的建设是国企稳健运行的核心、是成为百年企业的关键、是一家企业真正成功的标志。中国企业尤其是国有企业长期忽略软实力建设的思维习惯,是企业最大的风险源!

三、“一带一路”背景下国有企业海外投资面临的主要风险

就国有企业在市场条件下运营实务来看,会面对来自于内部、外部,市场与非市场等多重风险,会面对在投资、融资、改革与内部重组、发展混合所有制等经济行为领域的各类风险。笔者认为:国有企业任何关于资金、资产的使用和变动,都属于广义投资范畴。国有企业日常管理和运行中投资风险的控制是第一要素,管住投资、管好出口是企业风险控制、稳健运行的第一步。放眼当今全球视野下的市场环境与竞争趋势,投资的表现形式呈现出多样化的趋势。当今市场行业集中度发展模式已经成为主流,原有单一的企业自行投资、自行研发、自行建设后运行管理模式,已经无法满足中国速度与全球速度的需要,已经无法满足企业自身快速发展的需要,已经无法满足企业维护市场地位的需要,更无法满足领先一步的市场法则。因此,拿来主义,并购型投资方式将成为主要发展与扩张的手段。

一带一路背景下,国有企业在国内的产业集中度的并购重组,国有企业走出国门的海外并购、并购、再并购,全球化的并购投资将成为中国企业在新常态下满足发展需要的主要手段。

据官方统计,2016年中国企业海外投资大幅攀升,截至20168月,中国非金融类对外直接投资1180.6亿美元,同比增长53.3%8月当月对外直接投资153.1亿美元,同比增长13.4%。对外承包工程新签合同额1327.7亿美元,同比增长6.2%8月当月新签合同额187.9亿美元,同比增长25.3%

其中,对中国香港、东盟、欧盟、澳大利亚、美国、俄罗斯和日本七个主要经济体的投资合计876.6亿美元,占同期对外直接投资总额的74.2%。对美国投资流量增长迅速,增幅达193.2%

中国资本触及的行业和领域亦呈现多元化趋势,从能源类、基础设施、金融等,到投资主要流向商务、城市服务业、制造业、批发和零售业以及信息传输、电子、软件和信息技术服务业等,分别占当期投资总额的25.7%17.9%15.7%12%。流向制造业的投资额达211.1亿美元,同比增长209.3%。其中,流向装备制造业140.8亿美元,是去年同期的4.7倍,占制造业对外投资的66.7%

笔者冷静思考,欣欣向荣的形势下,最后真正走的稳、走成功的投资项目占比是多少?能够做到理性决策的投资项目占比多少?以商务和法律思维主导的投资项目占比多少?对等商务条件与对价下的并购投资项目有多少?完全商业化操作的投资项目有多少?投资风险控制预案完备的有多少?

根据了解的情况,其中几个重大投资项目决策时内部争论很大,相关监管机构也抱着审慎的态度。笔者根据实务经验分析:几个项目均存在非商务和法律思维主导、存在尽职调查形同虚设、并购风险控制预案不足、非对等商务条件下成交、谈判能力不足、溢价过高,可能落入非恶意陷阱等问题。

如此背景下,中国企业海外投资项目决策的科学性与风险管控变得尤为重要!

(一)重行业轻商务思维习惯是国企运营的内部核心风险

国有企业在市场经济体条件下运营最大的风险源来自于内部,其中核心问题是软实力不足,即重行业轻商务思维习惯!

以对外投资风险为例。无论是境内、境外投资,无论是自有资金、杠杆型、私募基金投资,无论战略性投资还是财务型投资,无论新设投资、并购投资、绿地项目投资或其他形式的投资,在产生和驱动重大商业利益、满足国有企业发展与全球化扩张需要的同时,都伴随着必然的各类投资风险。

根据笔者近十年来,三十余件境内投资和二十余件海外投资的项目经验总结:有些风险是投资本身存在的行业风险,此类风险通过对市场与行业周期和产业政策的审慎预盼,部分风险应该能够得到有效抑制,当然这需要企业家的战略素养;但更多的投资风险是其中的商务风险,商务风险恰恰能够通过有效合理的商务操作能够化解和避免。

以部分国有企业境内外投资失败或陷入僵局为例看,尤其是海外投资,基本上是操作期间商务风险方面估计不足或轻视商务的思维导致的。具体有若干表现形式,包括:过于自信、过于轻信、项目论证有缺失、投资地综合调研不足、尽职调查流于形式、未严格依照三重一大决策的实质性要求履行决策程序等。但从本质性原则出发进行分析:核心是重行业轻商务思维习惯导致的!

国有企业海外投资走出去,关键在“往哪走、怎么走”六个字!

往哪走需要因企制宜,怎么走须要遵守规则。就怎么走而言,现实中部分企业是在以重行业轻商务理念为指引,忽视法律思维,忽视游戏规则,在未完整项目论证、未进行完整和穿透性尽职调查的情况下,未严格遵守三重一大决策制度,科学决策的前提下,出现决策失误。

风险的管控贯穿投资全过程,涉及到多点、多面,下文仅就其商务核心部分---法律尽职调查和项目法律论证中的一部分展开阐述。

(二)关于法律尽职调查和项目法律论证的依据

从法律尽职调查和项目法律论证角度看,在现有的国资监管规范和实务情况中,投资主要包括:股权投资,包括出资设立企业、对企业增资、股权收购、股权置换等;固定资产投资,包括基本建设投资和更新(技术)改造投资等;金融类产品投资,包括投资基金、证券投资、保险产品投资、期货投资、金融衍生品投资及其他投资。

现有国资监管规范对国有企业投资事项特别要求:企业应当增强风险意识,切实防范投资风险,严格做好尽职调查

《关于全面推进法制央企建设的意见》中指出:进一步完善三重一大等决策制度,严格落实专家论证、风险评估、法律审核、集体决策等程序要求。完善重大决策合法性审查机制,未经合法性审查或者经审查不合法的,不得提交决策会议讨论。

《意见》特别指出:在实施走出去战略、参与一带一路建设过程中,严格按照国际规则、所在国法律和我国相关法律法规开展境外业务,有效防范法律风险。将法律论证与市场论证、技术论证、财务论证有机结合,实现从可行性论证到立项决策、从谈判签约到项目实施全程参与,确保法律风险防范全覆盖,深入做好尽职调查。

从《意见》等现行国资监管规范中,可以看到特别规定和强调做好尽职调查和项目法律论证

据笔者的实务感受和观察,部分国有企业并没有高度重视法律尽职调查和项目法律论证的重要性,对法律尽职调查的态度是流于形式、满足程序上的需要或者热衷于聘请所谓的国际知名中介机构,或者聘请非专业机构,而不考虑实际效果;在项目论证方面也是仅仅关注行业、技术、市场,可行性分析报告也是祖国江山一片红、项目前景很美好,投资测算也是满足要求的态度、忽视法律风险评价,法律论证基本不做或一带而过。

(三)关于尽职调查与法律论证的实施

依照《意见》等监管规定的本意和实务操作中的游戏规则角度,以国有企业海外投资为例,在实务中,尽职调查的成果是投资人决定是否就投资交易继续推进的重要依据。尽职调查的根本目的是发现、识别风险,进而选择控制风险的方式,为后期交易价格谈判提供依据,确定后期商务谈判的底线和原则,籍以确定协议签署前签署后的条件设定,买卖双方交割前与交割后权利义务等。

尽职调查既包括行业、市场、技术等市场因素,也包括政治、文化、法律、财务、拟合作方、NGO等非市场因素。其中大部分属于法律范畴。以最重要的法律尽职调查为例,根据投资阶段分为,前期论证阶段的法律尽职调查、拟实施阶段的穿透性商务法律尽职调查、交易批准后交割阶段的安全性尽职调查,实务中不同的投资事项在各阶段尽职调查的内容和侧重点不同。

根据尽职调查内容分为一般尽职调查部分和特别尽职调查部分。

一般性调查的内容主要包括目标公司资产状况、重要合同的执行情况、潜在交易的政府审批及第三方同意、负债及潜在负债、合规风险、安全与环保、劳动与雇员、诉讼与行政处罚风险、税务、保险等。其中,特别尽职调查部分尤为关键,特别尽职调查部分在实务中根据投资行业和领域、投资性质和目的,投资国、地区及投资法律体系、文化与宗教,交易对手等诸多的不同情况,特别尽职调查的内容和侧重点是完全不同的。以前期法律论证阶段为例,前期论证尽职调查的首要工作为:由中国律师牵头、境外律师配合做下述四方面规矩体系内容为主的调研,为投资人在法律论证方面提供可行性的依据,为从宏观层面项目投资的可否推进、如何推进,提供决策依据和商务保障,更是为下一步穿透性商务法律尽职调查打下基础。

比如根据《意见》:严格按照国际规则、所在国法律和我国相关法律法规开展境外业务。作为一带一路背景下国有企业走出去首先需要了解规矩讲规矩,国际规则、投资地和中国法律法规三个规矩体系是统一的,实务中须做到三统一!

前期论证法律尽职调查首先须对规矩体系进行核查,该等核查结论应当成为投资项目可行性论证的重要文件!当然,规矩体系仅仅是前期尽职调查的部分内容。根据实务经验,笔者认为应当是四统一规矩的阐述比较直观。

其一,国际规则。国际规则中仅就其中商务方面而言,至少应当包括:根据不同投资、性质和目的进行区别性的已经形成的不同市场交易习惯进行调研,卖方对买方特殊义务的设定和相关权利的取得权、买方对卖方特殊义务的设定和相关权利的取得权、底线思维指导下的风险控制权、买卖双方的商务技巧权、报盘回盘习惯等;

其二,所在国法律。所在国法律应当包括:一般性外商投资商事法律、行业商事法律、以公司法为核心的相关商事法律、安全审查与反垄断法律,环境保护、劳工、知识产权等法律;

其三,中国法律法规。既包括实体法也包括程序法,主要包括:中国宪法、以公司法为核心的商事法律体系、国务院和地方行政法规,作为国有企业还要特别遵守国有资本的监管法律体系、作为上市公司还需遵守咱们证监会和交易所的相关规范体系,走出去企业当然更要遵守中国国内关于中国企业海外投资的相关规定,比如对外投资清单、对外投资批准与审核、备案等;

其四,不同投资项目涉及的各类条约、协定和公约等。比如:双边的投资保护、避免双重征收所得税、司法协助等及其他。比如,敏感国家和地区的特别关注事项。

根据笔者的项目经验,国有企业很少或基本上不作规范的前期法律论证调查。而且实务中在完全可以做到按照四规矩统一性执行的情况下,国有企业投资完成后的境外子公司运营中大部分也做不到。现实中普遍性的存在要么只考虑境外法律制度、要么只考虑境内监管要求,很少做到既遵守投资地法律制度、又遵守境内法律规定和国资监管制度,甚至存在公然违背境内关于境外投资批准的实质性内容。

笔者亲身经历过三件此类事宜。以笔者团队目前正在操作的某知名国企已经完成的在东盟某国境外投资的整改项目为例,属于典型的前期未作四规矩法律尽职调查和法律论证,导致07年取得投资核准落地实施时,发现上报董事会、国资委、国家发改委的可行性方案落入知名投行与境外合作方的非恶意陷阱而不具备可实施性,并且直接违反境外投资地禁止性法律规定。其中,投资人聘请的所谓境外知名律所基于西方律师的工作习惯与投行的关联性亦未深刻调研、充分提示风险。致使该项目一直存在违反境内批准、违反两地交易所上市公司信息披露规则、违反国资委监管制度、违反投资国禁止性法律规定的行为,此种违法状态延续至今!就其根本性原因,是轻商务思维习惯、没有法律思维,忽视法律尽职调查与项目法律论证导致的!

一带一路战略背景下国有企业无论境内投资还是境外投资,在投资实务中根据不同情况前期法律尽职调查工作的内容不同,但其重要性和必要性是不言而喻的。这不仅是国有资本监管机构明确规定的,更是市场环境中商务理念指导下投资实务的规定动作。

成吉思汗指挥下的蒙古铁骑能够决胜千里、战无不胜,核心是有赖于成吉思汗不仅是只识弯弓射大雕的草原英雄,更是一名伟大的战略家、具有商务理念的战术家、艺术大师……。千里之行始于足下,前期法律尽职调查工作在国有企业境内外投资事项中非常重要,其中海外投资中更为重要,可以讲:是国有企业投资风险管控的第一步!更是依法治企、加强国有企业法制建设工作落地的具体表现。

当然,任何一项投资事项都是系统科学的实践论,前期法律尽职调查工作仅仅是国有企业境内外投资事项法律思维指导下商务工作的其中一项内容。

(四)国有企业海外投资中自信与轻信导致的风险

关于自信与轻信导致的风险。

自信与轻信源于泱泱大国风范、源于中国文化背景、源于善良,更是源与企业软实力建设不足。但不代表可以不遵从商务与法律思维为指导原则理性操作投资事项,不代表可以放弃对游戏规则的畏惧感、不代表可以放弃对法律的尊重、不代表对可预见风险的忽视、不代表放弃基本的商务准则。

不恰当的自信,在投资实务中是产生重大风险的原因之一:笔者在2014年曾经接受某知名国企委托作为境内外中介机构总协调人,负责境外的能源类投资事项,目标公司为伦敦和香港两地上市公司。事先商务沟通中,目标公司与实际控制人提出:中国国有企业境外投资批准流程时间长,须限定60天内完成并预支付单方审批不能的违约保证金,须一次性支付并购款,5年内禁止投资人内控制度的植入。笔者作为总协调人提出以对等原则为基础的反馈意见: 基于本次交易,同样面临英国和欧盟的反垄断审查,关于审批的保证与分手费需双方对等;关于交易金额与付款只能根据尽职调查情况商定和收购比例锁定后有条件的分期分阶段支付,不可能一次性支付;公司治理在属地法律框架内,交割完成一年内必须植入投资人内控制度与不断更新的中国国资监管规则等。笔者没想到的是,委托人自信的认为:没什么问题,进去以后再沟通即可,完全听从境外知名投行、境外律师的意见,为了达成交易,过于自信的态度将笔者的建议全盘否定,最终全面满足目标公司与实际控制人的要求并同意一次性支付2.5亿美金收购款。

就此现状,笔者提出补救手段,即严格尽职调查及对等加大目标公司与实际控制人的合同义务和违约责任,尤其是对交割后出卖人后合同义务的约定,结果同样首先受到来自于委托人自信的异议。

如笔者预期,投资人按时完成境内批准,目标公司在对等时间内未能完成反垄断审查。当然,由于未约定取得批准的对等义务,投资人无法要求赔偿。收购完成不到一年时间,基于委托人过于自信产生的风险亦全面显示:目标公司主要资产范围内的大部分面临原著居民的拆迁问题,即使可搬迁,搬迁费用亦需1.5亿美金,经济评价上基本不具备可实施性;作为或有的环保风险变为现实;由于缺乏管控,导致职业经理人团队存在大量利益输送类的关联交易;由于一次性支付和未约定出卖人的交割后合同义务,导致买方自行承担尽职调查与交割中发现的相关或有风险。目前,目标公司经营举步维艰,投资人的投资败笔已经成为事实,并且直接拖累投资人的经营业绩。回头看,如果委托人听从笔者的意见,以商务和法律思维规范操作投资事项,敢于提出对等并合理的商务诉求,做好前期法律论证与穿透性商务尽职调查工作或者重视交割阶段尽职调查和商务合同特别约定的事后补救性工作,听从笔者的意见与风险提示,不仅增加谈判筹码、本质性降低交易金额,更能够有效避免投资风险。

过于轻信表现在诸多方面,基于某些国际知名投行协助中国企业开展全球收购,笔者仅以国有企业海外投资重大收购中经常面临并且热衷的某些国际知名投行为例。根据笔者对行业的判断:境外某些知名投行近年来针对以中国国有资本为主的三部曲---金融衍生品、两房(次贷)产品、现在是卖项目!早期其极力鼓吹的金融衍生品和两房产品造成了国有资本的巨额损失,目前是针对中国投资人包装项目出售,赚取巨额不正当的利润。其经常性做法为:

刻意制造奇货可居的假象(中国式思维买涨不买落),刻意制造卖方市场假象(将消息故意散布给境内数家潜在买家,中间也许在搭上境外买家做局!);刻意扭曲境内审批长导致的不利情形;刻意加大海外并购风险的同时,掩盖目标公司存在的某些问题;隐蔽投行与目标企业的投资与商业关系等。

直接导致的后果不仅是国内企业恶性竞争和高溢价收购,此情形下关键是降低商务谈判地位、忽略目标企业自身存在的收购价值及或有风险,最终出现投资失败。过于自信和轻信表现形式很多,出现问题的案例也不在少数,在此不再赘述。过于自信与轻信地思维习惯,在国有企业对外投资中是一个普遍问题,不仅在海外投资中,在国内投资中存在同样问题。根本上还是国有企业软实力不足导致的,因此,国有企业软实力建设任重道远。

(五)文化风险是“一带一路”背景下国企投资的核心外部风险

不同的地理环境决定了不同的文化、不同的种族、不同的历史、不同的宗教、不同的政治制度、不同的法律制度。高纬度地区由于地理原因导致的高寒气候环境形成了特有的文化和民族气质,刚毅、战斗精神、封闭……,比如美国其独特的地理位置不但使其免受近代两次全球冲突,更使其形成了特有的自由文化体系。

1、以商务思维理性对待西方文化背景下的“国际规则”

国有企业在海外投资中须理智面对所谓的国际规则,不要过于轻信境内外相关机构,包括:拟合作方、知名投行、NGO及其他知名机构等的所谓惯例和经验之谈。

现行的国际投资和贸易准则即所谓的国际规则是由以美国为首的老牌国家制定的,代表着他们的文化与思维定式。更多的体现他们国家的政治和经济利益诉求,并没有充分体现以中国为代表的新兴市场国家与广大发展中国家的声音与合理诉求。随着全球治理新秩序的建设,以中国为代表的新兴市场国家与广大发展中国家将全面参与国际规则的制定工作。

当然,我们不排除有其合理性的部分,对其合理部分我们要认可和遵守,但我们更应当看到其在多极化市场环境下的弊端、不科学、不公平之处,对全球包括中国在内的新兴市场国家的不合理的部分。我们更应该看到以中国为主导的新兴市场国家对于全球经济的贡献比重远远超过了他们;我们更应该看到全球经济在2008年金融危机后没有出现断崖氏低迷,是由于中国国内四万亿元投资拉动强大内需在支撑全球经济;我们更应当看到在2014年中国国内经济调整期后,在2015年二季度末波罗的海船运指数作为全球大宗商品交易晴雨表降到历史最低点的主要原因是中国内需不足导致的。中国经济的复苏驱动全球经济的复苏,中国经济影响全球经济走向。

中国企业在“一带一路”背景下,实施全球化战略中要勇于发出自己的声音,善于利用商务与法律思维提出合理的商业诉求,坚守自己的商业底线与合理的游戏准则。这也是商务思维、法律思维的重要一部分!更是企业软实力同步建设的表现之一。

2、正确认识文化融合

在海外投资中,不同的文化背景导致了政治制度、宗教与习惯、法律制度不同,核心价值观不同,商务思维不同。因此,国有企业推进一带一路战略,融入全球经济、国际化过程中,无论在投资阶段,还是成功投资后的运营阶段最大的外部风险根本上来自于文化冲突。

文化冲突需要双方的理解融合,双方文化中的优势互补是商业合作成功的重要因素,也是商业主体间能够合作的前提条件。国有企业在投资合作成功后的运营中更要以商务思维为原则、以风险控制为底线、在相互尊重双方文化与核心价值观前提下,尊重投资地宗教、习惯,积极履行社会责任;加强与媒体与NGO组织的沟通,改变只做不说的习惯;在公司治理、企业管理、稳健运行等方面合理植入中国文化、中国经验、国企经验。

四、关于新常态下国有企业投资风险控制

在全球视野下,中国经济面临转型和跨越式发展的重大机遇与挑战。在中国有效把握机遇,成功转型并积极参与全球经济治理中,国有企业必将成为主力军。

笔者认为:一带一路实施中在五通的基础上会必然推进法律相通一带一路背景下国有企业亦会面临更加复杂的国内和国际市场环境,确实加强国有企业内部风险防范与法制建设,改变轻商务、轻法律的思维习惯,依照商务理念、法律思维,科学决策、管理企业、理性操作投资事项、审慎对待文化冲突,敢于提出合理诉求,加强软实力建设是国有企业稳健运行,有效控制和避免投资风险的关键。

1、强化现有制度的执行

国资委须强化监管。重视落实与回头看,国资委跟踪落实与外部第三方跟踪落实同步进行,将投资项目后评价制度真正落地,实现制度出台之目的,将自评为主转化为第三方律师等机构外评为主,在投资财务价值评价的情况下,重点植入法律与商务的专项评价;比如,聘请专业的投融资和公司业务法律从业者定期检查依法治企等的落实情况;比如,在内控制度梳理中,改变原有方式,采取党委与总法律顾问牵头、聘请外部专业律师团团队协助、外部管理咨询机构辅助、各职能部门配合的组织形式。

2、强化董事会和监事会建设

边界清晰、有效运行的公司治理体系是国有企业管好投资、保障稳健运行的第一步,而董事会规范建设,有效发挥职能是关键!随着国资委外部董事和专职董事工作的推进,制度设计上基本能够保障董事会规范运行、科学决策。但后续主管机构应该持续加强董事准确决策、把握决策等履责能力的专项培训。

推动总法律顾问制度落地,推动总法律顾问进党委常委、进董事会,全面落实总法律顾问一票否决权制度,将总法律顾问的任命方式由企业自身任命调整为与董事长、财务总监同路径任命;监事会建设方面,推动纪委同志进入监事会,落实监事会由事中监督、事后稽查前置到事前介入。

3、完善规则

加强国有企业软实力建设,防范国企领导和相关人员的道德与职业风险,推动国有企业形成相应的商务理念和法律思维,仅仅依靠企业内部自我调整和现有制度约束是远远不够的。因此,需要建立专门的投资事项游戏规则,从项目的选择到最终的决策都必须遵循既定的游戏规则,最大化做到以规则定项目,减少非商务思维和人为因素影响决策。

4、监督和考核机制落到实处

党委在参与决策中有效履责,确实发挥投资等重大事项最后一道防火墙的作用!考核与终身责任追究制度需要接地落实,在国企领导考核体系中提高软指标的评价比重。

5、正确认识法律先行对投资事项风险控制的重要性

现实中部分国有企业领导能够认识到企业运行中法律的作用,但深度不足、高度不够。在海外投资中更需要充分发挥中国律师的主导作用,因为中国律师了解国资监管的境内法律法规体系,因为中国律师比较境外律师服务更全面、更扎实、更符合中国企业的需求,因为中国律师了解中国国有企业的文化与内控、因为法律文化相通更易于与境外律师沟通、因为更有利于国资监管一体化建设、更有利于国有企业内控制度一体化建设。

国有企业运营风险控制,尤其是投资事项,在实务中是一个庞大的系统工程,根本上需要高度重视软实力与硬实力的同步建设,补足软实力建设不足的短板。任何一项投资会涉及到方方面面的问题,需要在商务与法律思维指导下由行业、法律、财务、市场、公共关系等诸多专业人士组成的团队作战。

笔者基于篇幅原因和时间关系无法全面阐述,希望起到抛砖引玉之用,能够为国有企业加强法制建设,落实依法治企,境内外投资事项风险控制及走出去、走的稳、走成功起到点睛之用。

总之,高度认识“一带一路”背景下国有企业投资事项法律保障的重要性,进一步加强国有企业法制建设、显著提高国有企业领导法律思维的终极目标是:满足当今全球治理新秩序的需要、满足中国将全面参与全球规则制定的需要、满足中央深化国有企业改革的需要,更是符合国有企业自身科学发展、稳健运行的需要!

来源:http://mp.weixin.qq.com/s/5MZP6n7CitjePHBoPOtv-g

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