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权威的证成困境及其解决

发布时间:2016年12月26日 11:21  出处/来源:“法律思想”微信公众号

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导读

本文是对朱振《法律的权威性:基于实践哲学的研究》一书的评论,其主要概述了权威的证成困境,提出了今后英美法哲学的发展与中国法理学的未来的问题。

权威的证成困境及其解决

——对《法律的权威性:基于实践哲学的研究》的评析

郑玉双

中央财经大学法学院讲师

在当代英美法哲学的理论发展进程中,法律权威的本质问题占据着一个独特且中心性的位置。一方面,英美法哲学的几个基本阵营,比如法律实证主义、自然法理论和德沃金的整全法理论在法律的权威性问题上分野,提出相互独立和对立的法哲学主张。另一方面,不同阵营围绕着法律的权威性问题形成了不同的法哲学方法论立场。显然,对1961年哈特出版《法律的概念》以来英美法哲学近六十年的发展做一个整体性的评价是很难的,但在这个过程中,英美法哲学呈现出两个显著的内外特征。以法律实证主义为例,其内在特征在于,围绕着法律的权威性这个核心问题,在法律的规范性、法律与道德的关系、法理论的性质等元理论问题上经历了建基-重构-反思的过程。其外在特征在于法哲学与更广范围的政治哲学和道德哲学形成了实质性的理论交叉,从而使得法哲学的理论事业显得更为多元和复杂。

目前,无论是在法律实证主义还是自然法法理学内部,都在进行着一场对自身立场的朱本和方法论进行反思的进程。自Scott Shapiro2011年出版Legality一书对法律实证主义的立场进行重新辩护以来,法哲学的重构阶段暂时告一段落,而进入了对既有的讨论模式、问题结构进行全面反思的阶段。比较有代表性的是Mark Greenberg2014年发表的The Moral Impact Theory of Law一文和Scott HershovitzThe End of Jurisprudence一文。这两篇文章对法律实证主义近几十年所提出的一些基本命题和理论承诺进行了反思和展望。

相应地,中国法理学者对于英美法哲学的研究,作为一种旁观者的“内在参与”,也在研究内容和方法论上呈现为两个鲜明的特征。鉴于中国从事英美法哲学研究的学者不在少数,这个过程产生了大量的翻译和原创作品。从这些作品来看,在研究内容上,国内学者的研究从最初的介绍和翻译转向了实质性的理论建构。在方法论上,从理论立场的站队转向了对理论性质的方法论反思或元理论层次的建构。尽管限于语言的限制,英美学界与中国学者之间尚未展开充分的学术交流和对话,然而,中国学者的英美法哲学研究已经进入了一种良性的、充分实践理论之本有旨趣的学术姿态之中。

在我看来,吉林大学朱振副教授的《法律的权威性:基于实践哲学的研究》是这种学术转型之努力的一个典型表现。《法律的权威性》从实践哲学的视角研究了英美法哲学中法律权威这个核心主题。尽管近一二十年以来,对于以拉兹理论为代表的法律权威理论已经在国内引发了大量的讨论,然而以系统和体系性的方式专门探讨这个主题的著作非常之少。由于中国法理学的研究在近几年把比较多的精力放在了法教义学与社科法学之争,并且在政治进程的引导下更多地面向中国法律实践中的具体问题。因此,以一本著述的篇幅来探讨法律权威这样一个基础理论问题,显得尤为可贵。在某种意义上,《法律的权威性》一书是中国英美法哲学研究的方法论转向的推动力之一。在中国法理学研究面临着格局重整的困顿时期,这本书和其他学者的努力一起,可能成为英美法哲学在中国的法学学术研究的格局中重新获得健康理论定位的契机。

本文的评述将围绕这本著作中所展现的几个重要的主题而展开。权威,或者更精确地说,拉兹的权威理论是该书的核心主题,而对权威的思考又表现为几个概念性问题:为什么要有权威?如何理解权威的结构?权威为什么能够被证成?同时,法律也分享着权威的某些重要特征,“法律本身就是一个权威性的制度,当然权威不仅仅只包含法律;法律与实践推理的关联也是一般性的,在实践推理中,法律权威提供的是排他性理由,而且这种理由也是可以得到证成的。”那么,法律的权威与一般意义上的行动权威有区别吗?法律的权威又是如何得到证成的?

《法律的权威性》一书借助于对拉兹的权威理论的批判性回顾,试图对这些问题做出回答。本文的评论从三个方面来评估这种努力。首先,我对该书所贯彻的一种方法论立场进行评估,即概念分析的方法。概念分析成为分析性的法哲学研究所依赖的极为重要的工具,也是本文贯彻始终的一种方法论追求。其次,我对本文所讨论的两个问题域进行评析。权威是社会实践的结构性要素,而政治权威和法律权威是最典型的两种权威形式。政治权威和法律权威分享着相同的结构吗?该书对这两个问题域分别作出了探讨,并且分析了二者之间的关联。第三,我分析法律的权威性所呈现出的法律实证主义的三个基本命题:来源命题、社会事实命题和权威命题。最后基于该书所依靠的实践哲学视野,本文从实践哲学的一些新近发展来评估该书的已决问题和待决问题。

一、一种方法论立场:概念分析

概念分析作为一种分析方式,贯穿于《法律的权威性》一书始终。概念分析是一种独特的方法论主张。尽管该书直到第七章才对概念分析的基础和实质,概念分析的普遍化等问题做出详尽探讨,但这种方法却从最开始的讨论中就展现出来。在第一章的第二节,该书提出“理由是当今道德哲学与行动理论的一个核心分析概念,在拉兹那里它也是权威的核心分析概念”。在后面部分对权威悖论的揭示,体现的正是以理由为中心而展开的概念分析。那么,为什么在法理论的研究中要运用概念分析,并且为何法律实证主义如此忠实于概念分析?概念分析如何区别于其他方法论主张?

首先需要确定的是,概念分析是从事概念理论建构的工具,而概念的理论建构是对事物的概念做出的说明。《法律的权威性》将权威问题与建构法理论的方法论结合起来,主张权威问题的探讨是一种概念性论证。哈特在《法律的概念》一书中将他所从事的法律的概念分析事业称为一种描述性法理学,并且哈特提出我们要从法律的指引功能来理解法律的概念。按照该书的总结,拉兹、夏皮罗等后继者都继承了哈特的这种功能进路,而功能进路要求人们对功能进行理解的时候采取一种描述的和价值中立的立场,这为法律的概念分析的出现提供了价值语境。如果我们要在价值中立的立场上对法律的功能和重要性做出说明,那么我们就要使用概念来描述法律实践。哈特最初建议了这种方式,提出了法的实践理论,他提出实践理论“就是把社会规则视为由某种形式的社会实践构成,而这个社会实践由两个方面组成,一是社群多数成员所遵循的有规律的行动模式,二是对这类被称之为接受的行动模式的规范性态度”。

可以说,哈特的法的社会实践理论开启了对法律进行概念分析的大门。从哈特开始,拉兹、菲尼斯、迪克森(Julie Dickson)都采取了这种方案。菲尼斯的“实践重要性”标准、拉兹的“社会理解命题”和迪克森的“间接评价命题”都体现了概念分析这种方法的两个重要的方面:一是将法律实践作为一种可以以概念对之加以结构分析的独立实践,二是借助于概念分析而建构的法理论本身是有价值立场的,这种立场在哈特和拉兹那里体现为道德中立的描述性,在迪克森那里体现为间接评价性的非道德性价值评判。

概念分析的方法帮助我们初步认识英美法哲学的理论追求,即理解法律这种社会实践的本质。尽管概念分析的工作如何开展,在当前的讨论中面临着争议和批评,比如对实践进行概念分析所面对的“自身置入”的本体论诠释学困境,Andrie Marmor对概念分析在英美分析法哲学中的独特地位的否定,但概念分析的方法的确塑造了英美法哲学的整体发展,也是《法律的权威性》一书所呈现出的方法承诺。在方法的意义上确立了该书的旨趣之后,再从具体的基本主张上对相关命题进行把握,或有事半功倍之效。

二、两个问题域:政治权威与法律权威

权威是当代政治哲学和法律哲学的一个重大主题,有大量的著述对权威的本质做出研究。我们通过权威来协调集体行动,来安排共同体的经济、教育等各项事务。权威也体现为不同的承载形式,比如君主制下通过君主发布的权威命令而治理,而民主制下则通过代议机构通过的法律而对社会事务进行治理。权威体现了权力关系,也给社会和个体带来规范性的改变。但因权威涉及到的问题太过广泛,因此需要从一个特定的视角切入。《法律的权威性》一书选择了权威与理由的关系作为切入。从实践理由的视角来理解权威的结构和性质,需要开展三个方面的工作。第一,基于实践哲学中的讨论,对理由的性质加以分析。第二,探讨权威与理由之关系的道德和政治意义。第三,分析理由视角下的权威观与更为整体的权威实践之间的关系,比如权威与其他政治价值之间的关系,如民主、平等等。

该书综合了政治权威与法律权威这两个问题域,以理由这个概念作为分析的工具,对上面三个方面所相关的问题做出了全面的分析。理由何以成为分析权威概念的工具?一方面,从概念分析的角度来说,理由在当今已经成为道德哲学和行动理由的核心分析概念,而且理由提供了所有实践概念之解释的最终基础,偏爱权威的理由论解释就是指,努力直接表明权威陈述在实践推理中的作用,而不是借助其他概念的媒介。另一方面,权威实践是一种以理由展开的实践。实践权威与权威的受众之间存在着权力关系,而构成这种关系的一个显著的特征是权威给受众提供了一种独特的理由(权威性理由),这种理由给受众带来规范性影响。这种理由的性质是什么,不同的理论家之间的界定存在分歧。在近几十年的理论发展中,哈特和拉兹提出了最有影响力的一个界定,他们认为权威性理由是内容独立的排他性理由。尽管有其他法哲学家提出略微不同的界定,但大体上都围绕内容独立性这个核心特征展开。

在完成了理由与权威之关系的界定之后,该书转向了权威与理由之关系的道德和政治意义的探讨。第二章和第三章主要解决一个核心问题,即权威能够获得辩护吗?按照该书的提示,我们对权威的关注主要由沃尔夫在《捍卫无政府主义》中对权威的正当性所提出的挑战。按照沃尔夫的主张,权威与康德意义上的个体自主性之间存在冲突,因此权威无法获得正当性。要对权威进行分析,就需要回应这个权威悖论的挑战。第二章和第三章分别从拉兹和法兰克福对沃尔夫的批评、夏皮罗对拉兹的权威命题的反思批判来解决分析对权威悖论的回应。第二章围绕沃尔夫所提出的权威与自主性的冲突展开,而第三章则将权威的正当性问题向前推进,以拉兹著名的“服务性权威观”对权威正当性难题的解决方案为中心,结合威廉斯的内在理由论和夏皮罗、马默等人对拉兹的批评,将权威的正当性问题更深层的道德和政治意义呈现出来。

显然,这是很有价值的探讨和推进,但从书中所讨论的内容来看,其实这两章处理了两个问题域,一是政治权威的正当性问题,二是法律权威的正当性问题。权威是一种实践形式,或者说权威性(authoritativeness)是内嵌于某些实践结构之中的特征,权威性是一种规范性基础未决的特征。政治权威和法律权威都是承载权威性的实践形态,虽然二者在实践方式上高度相似,比如政治权威也是通过制定法律来实践,但二者之间仍然存在差异。那么政治权威与法律权威是否可以以同一种方案进行证成?在拉兹那里,尽管他没有明确指出,但从《自由的道德》这本书中可以看出,他似乎是支持对政治权威和法律权威的同一种证成方案。权威的通常证成命题(Normal Justification Thesis)既适用于政治权威,也适用于法律权威。夏皮罗对拉兹的服务性权威观的改进,即将权威视为一种公断型实践,马默对权威悖论的克服,即制度性的权威观,看起来都既能在一般意义上证成权威,同时也能对政治权威和法律权威分别予以具体证立。以马默的制度性权威观为例,他认为“拥有权威就是拥有权力,而规范性权力就是改变规范性关系的能力,权力的本质是一个制度性的建构,其存在与范围是由规则或惯例构成的”。从这个意义上来说,我们既可以说政治权威是一种制度性权力,也可以说法律权威也是一种制度性权力。

然而,在我看来,将拉兹的服务性权威观视为一般意义上对权威的证成,会带来几个方面的困难,而要克服这些困难,出路在于将政治权威的证成和法律权威的证成加以区分。首先,如前所述,政治权威和法律权威都是权威性特征的载体,然而二者承载权威性的形式并非相同。尽管政治权威与法律权威具有很大的同源性,且都是实践权威的典型形式,政治权威的权威性难题体现在权威改变行动者行动理由的方式与行动者自治的实践推理存在冲突,从而产生道德上的困境。而法律权威的权威性难题体现在法律规范如何能够成为改变行动者实践推理的特别方式,比如拉兹所建议的排他性保护理由。法律规范必然是有内容的,然而法律规范却以独立于内容的方式影响实践推理?其次,政治权威与法律权威的证成方案具有不同的道德和政治意涵。政治权威的证成更主要是为了回应现代社会政治实践中集体行动的逻辑问题,即为什么要以集体性意志取代个人判断来参与共同生活。因此,政治权威之正当性困境是以个人自主的道德意义为触发点的,这个正当性困境的解决也是解决了人的自主性在现代社会中的道德处境的问题,即“人的自主性与自由在人与人相结合的社会所必需的社会合作中都要受到限制”。

相反,法律权威并不存在这样的自主性道德困境,法律权威的困境不是来自于其来源(立法)、内容和实践效果,而是法律改变人们实践推理的方式。因此,与政治权威不同,法律权威的道德意义和政治意义体现为社会共同体以法律这种独特的理由来治理的规范性状态,不同于道德和其他社会规范的治理。相应地,从第三个方面来讲,政治权威与法律权威的区分也影响了二者与其他政治价值之间的关系。政治权威与个人自治之间的冲突在民主、平等等价值的探讨中有充分地体现和回应。我们对实践推理中理由的理解,影响了我们对民主实践中公共参与的动机的理解。而法律权威的证成难题并不直接与民主、平等等政治价值相关联,而是带来服从法律的道德义务是否存在的问题。

总之,对政治权威和法律权威两个问题域的区分,既有助于澄清权威证成的不同层次,也能够展现法律权威独特性的面向。至少在法律实证主义的理论框架下,法律权威的独特性是与法律的概念紧密相关的。因此,对法律权威进行全面的理论建构,既要探讨权威的证成问题,也要探讨权威的概念层面。法律权威是什么?法律权威是道德权威吗?对这些问题的回答,需要回到有关法律概念中的三个命题。

三、三个命题:分离命题、来源命题和权威命题

法律实证主义的基本立场有很多的阐述,但基本上是围绕哈特和拉兹的著作展开。而拉兹又可被视为集大成者。在思想史发展脉络中,法律实证主义可以提炼为三个基本命题:分离命题、来源命题和权威命题。这三个命题之间存在着概念关联,但有着不同的命题主张:

分离命题:法律与道德之间不存在概念上的必然联系。

来源命题:法律的效力基础和合法性判准来自于社会事实,而非其他来源。

权威命题:法律必然主张合法权威。

这三个命题基本上主导了法律实证主义近几十年以来的概念争论,无论是在法律实证主义内部,还是在法律实证主义的批判者那里,都引发了大量的争论。我先从《法律的权威性》一书如何处理这三个命题入手。

该书在第四章以分离命题切入,考察了来源命题的理论语境。分离命题由哈特所提出,为德沃金所激烈批判。在分离命题的概念主张中,包含着法律、道德和必然三个概念。显然,法律与道德之间的必然分离并不是在内容上的,而是概念上的“必然”。那么这个概念意义的必然指的是什么?用Leslie Green的主张来说,必然指的是概念的必然为真性。法律在概念上必然与道德相分离吗?对于这个问题,分析法哲学出现内部和外部的分裂。在内部出现了三种主张,一种是哈特的强分离立场,一种是拉兹的不分离立场,还有一种如科尔曼的可分离立场。哈特主张承认规则提供了规则的效力基础,而承认规则本身是由社会中的官员实践出来的,因此,在法律的效力来源问题上,道德不起作用。拉兹的立场比较复杂,他认为法律的效力来自于社会事实,但同时又主张法律与道德之间存在着必然的联系。而科尔曼等包容性法律实证主义者则认为承认规则也可以接纳道德标准(即安置命题),因此法律与道德之间在概念上可以分离,也可以不分离。

外在的批判来自于德沃金和菲尼斯。德沃金从最初对规则模式的批判,转向对法律实证主义之理论基础的彻底否定。在《法律帝国》之后,德沃金从方法论和实质主张两个方面对法律实证主义的基本命题做出了批判。而菲尼斯则一定程度上肯定了法律实证主义的概念分析方法,但提出他们的方案存在很大的缺陷。菲尼斯给出的方案是,对法律的概念分析必然涉及道德判断,而法律的效力来源、法律的权威性基础等都是人的福祉和完满的共同善,共同体成员建立法律制度和进入法律实践,是作为基本善之一的实践合理性的要求。因此法律与道德之间存在必然联系。

但作为社会事实命题和来源命题的最有力辩护者,拉兹对来自内部和外部的批判做出了有力的回应。在第五章之中,该书对拉兹的理论方案做出了有力的分析。一方面,法律主张合法权威是法律的本质特征,否则法律的概念本身就瓦解。另一方面,法律要成功地主张权威,就必须来自于社会事实,而非其他的来源。拉兹的法哲学立场包含着方法论意义上的概念分析主张,也包含着实质意义的基于实践哲学的论证。基于此,拉兹对德沃金的融贯论和科尔曼等人主张的安置命题做出了批判。拉兹主张,融贯论将法律的来源归结为社会事实和道德论证这两种相互冲突的因素的混合,而损害了法律的制度性。而在拉兹看来,安置命题扩张了基于来源的法律的范围,且这一扩张得不到来自法律制度上的复杂性的支持。

拉兹的辩护成功吗?在朱振副教授看来,拉兹并未成功地应对来自法律实证主义内部和之外的批判。到目前为止,拉兹的每一个命题都遭到了激烈的挑战。Heidi Hurd批评拉兹的通常证立命题是一个非理性的原则,Larry Alexander主张权威理由并不具有排他性。除了该书所讨论的这些批评意见之外,Kenneth Ehrenberg对拉兹的断然性理由提出了质疑,斯蒂芬·达尔沃从第二人称的伦理学视角出发,提出拉兹的权威命题忽略了权威与权威受众之间的第二人称性,因此是不完整的。当然,这些列举本身并不表明拉兹的理论必然是错的,而是展现出拉兹的理论内部的确存在着很多空隙,以至于批评者总能找到批评的靶子。也如本书所言,“对法律权威的单纯概念分析和描述性的规范分析并不能揭示法律实践的真实性质,我们似乎需要一些更为实质性的价值承诺”。

四、已决问题和待决问题

本部分试图对《法律的权威性》一书做一个整体性的评估。这本书是中国法理学者对一场西方法理世界的长久争论的书面回应。正如本文开头所讲的,中国学者是这场争论的旁观者,但却是“不在场的参与者”。中国法理学者所作出的理论努力,既是对这场争论的智识贡献,也是对我们自身实践处境的理论反思,而且我们有理由期待这种努力将来能够得到西方学者的关注。

《法律的权威性》一书对当代英美法哲学中持续几十年的复杂争论做出了梳理,并在此基础上做出了反思性的评判。必须承认的是,无论是哈特,还是拉兹,他们在后期的作品中对以前的主张都做出了一些修正,而很多批评者很多时候并未能准确地把握住这种转变。一个典型的例子是德沃金在《法律帝国》中所提出的“语义学之刺”,用以批判哈特的法哲学实际上是一种寻找法律之语义的尝试。哈特和拉兹都清楚地辨明他们并非在从事一种语义学工作。但德沃金始终未改变他的批判态度。在这些争论之争,既有对方法论的分歧,也有实质主张的争议。因此,对这些立场本身做出澄清,就是一项艰难的工作。但朱振副教授对这场浩大的理论论争做出了出色的梳理。这种梳理不只是陈述式的,而是进入理论内部,并努力展现其争论的核心内容。其次,梳理的过程也是一个反思的过程,是对既有理论成果向前推进的后顾式努力。只有知道我们的理论事业进展到何种程度,才能把握住在以后应该关注哪些更为实质的问题。

鉴于此,我想对这本书的理论追求做一个简要的回应,其中包含两个方面的内容,一是这本书已经解决的问题,二是这本书没有解决并留待以后解决的问题。对这两个问题的分析,也是再次对该书的贡献做一个评估。

已决问题包含三个方面。第一,对概念分析方法论的讨论作出了全面的澄清。无论学界是否接受,当代英美法哲学从事的是概念分析的理论事业,该书将这种理论事业的性质、哲学基础以及对法哲学研究的意义做出了更进一步的澄清,因此可以回应学界对概念分析的疑惑。第二,全面展现了法律实证主义的理论处境。到目前为止,在夏皮罗的Legality一书之后,法律实证主义的基本命题已经被确立,该书也很全面地对这些命题及其所面对的批判做出了界定。第三,法律实证主义与德沃金的整全法理论和菲尼斯的自然法理论之间的争论已经告一段落,因此虽然其胜负仍然无法做最终定论,但这几乎宣告一个时代的结束,《法律的权威性》对他们的争论做出了针对性的梳理和回应,可以被视为这个时代结束的一种回声。

正是基于这三个已决问题,三个待决问题也呈现出来。第一个问题是法理论的方法论问题,概念分析是研究法律本质的恰当方法吗?当代学者开始对这个问题进行反思。鉴于伦理学中元伦理学理论的发展,很多法哲学家开始脱离概念分析的方法论结构,而是进入到关于理论的元理论之争。然而,伦理学中的元理论争论是否能够与法理论中的元理论实现有效对接和交叉,仍然是一个悬而未决的问题。

第二,法律实证主义的出路在哪里?夏皮罗的Legality一书试图从规范理论出发,对法律实证主义的基本主张进行辩护。他认为法律是一种规划,规划的本质决定了法律的合法性基础只能是社会事实,而不是争议性道德原则。规划理论能够挽救法律实证主义,因此夏皮罗把它称为一个全新的开始。然而,法律的规划理论遭到了很多批评。Mark Murphy直接批评夏皮罗的规划理论根本就不是一个全新的开始,而只是对哈特和拉兹主张的翻炒。Frederick Schauer在新书The Force of Law中对法律的强制性这一长期被忽视的主题做出了探讨。法律实证主义作为一种法哲学立场,似乎已经到了被理论清理的境地,其出路仍然不明朗。

第三,法律实证主义与自然法、整全法的争论进行了几十年,然而在近几年已经评平息下来。德沃金已经去世,这意味着整全法理论已经与法律实证主义无法再进行正面交锋。而当代自然法理论最有代表性的菲尼斯则很早之前就宣告了法律实证主义的失败,而且他的研究重心已经转向了伦理学和实践哲学。同样法律实证主义的最有力的辩护者拉兹也把主要精力放在了伦理学研究之中。法律实证主义与其他理论之间的争论似乎变得越来越不重要,法哲学在整体上面对着危机。

当然,危机也是理论发展的动力,法律实证主义甚至法哲学面临着一个重建的契机。虽然既有的研究方法、基本的理论争论点已经被哈特、拉兹和德沃金等人的贡献所限定,但我们仍然对法哲学在以后的发展中突破这些框架充满信心。在既有理论进行梳理和反思,是另一种形式的寻找出路。在这个意义上,《法律的权威性》一书可被视为承前启后的著作。


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法国绘画:共和到来 作者:Janet Lange
如果法律是非正义的,它就不能存在。
——奥古斯丁(古罗马) 《论自由意志》