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仲裁案后中国应对南海争端的技术性路径与措施

发布时间:2017年07月14日 10:44  出处/来源:《边界与海洋研究》2017年第4期

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导读

在南海仲裁案裁决中,仲裁庭裁决南海断续线“非法”是建立在中国自身没有澄清该线法律性质和地位的前提和基础之上的,要推翻仲裁庭的裁决,中国只需要澄清该线的法律性质,指出该线与主权归属密切相关即可。中国宣告该线为“历史性群岛水域线”既能最大化自身在南海的权益,也能满足其他国家有关在此水域内航行自由和飞越自由的关切。中国一旦宣告该线为“历史性群岛水域线”,就有必要采取配套的技术性措施予以巩固,在线内水域积极确立并行使管辖权。

概要

对于南海争端而言,2016712日的仲裁裁决是一个节点式裁决。说其是一个节点,主要原因有两个:(1)尽管在政治上,我们有权宣称其是“一张废纸”,但在法律上和事实上,仲裁裁决作为一个客观存在的事实,可能需要我们一直去面对。(2)该仲裁裁决第一次宣告中国在南海所划南海断续线“非法”。考虑到南海断续线之于中国在南海的重要意义,此部分裁决无疑是对中国最不利的。如何有效应对此裁决,在应对中如何最大化地维护中国在南海的合法权益,这是需要认真思考的重大课题。

一、仲裁庭的论证逻辑及其内在缺陷

在中国拒绝出庭应诉的背景下,受菲律宾论证逻辑影响,仲裁庭认为,根据中国2006年所发表的有关“排除性声明”,为了确定自身是否拥有对菲律宾第12项诉求的管辖权,关键是证明中国是否在南海主张过“历史性所有权”。仲裁庭认为,《联合国海洋法公约》第2981)(a)(i)条涉及 “历史性所有权”为中国在南海权利诉求的本质问题。这本应“由中国来决定其海洋权利诉求的范围”。然而,仲裁庭发现,中国除了主张对南海断续线内的岛屿和附属水域的主权外,还主张“在长期历史中形成的相关权利”。由于中国的诉求非常模糊,此诉求的本质到底是否属于“历史性所有权”,直接关乎仲裁庭是否拥有管辖权的问题,因此,仲裁庭就有必要“主动”确定中国在南海断续线内诉求的本质问题。

正是在此基础上,仲裁庭通过对中国在南海断续线内的勘探活动的考察、对中国所颁布的有关禁渔令的研究等,认为中国并未将南海断续线内的水域作为领海或内水对待,中国在南海断续线内仅对于生物资源和非生物资源主张了相应的权利主张。换言之,中国虽然在南海划定了南海断续线,但并没有基于该线而主张历史性所有权,而仅仅只主张无所有权属性的历史性权利。因此,对于菲律宾的第12项诉求,仲裁庭是有管辖权的。

接下来,仲裁庭通过对海洋法相关公约的起草和制定历史的考察指出,中国基于南海断续线所主张的权利范围极为有限的所谓“历史性权利”,在《公约》的起草和制定过程中,已经先后为专属经济区、大陆架等不同的海域制度所吸收。因此,仲裁庭认为,中国批准《公约》之后,只能基于《公约》的规定而在南海主张相应的海域权利。中国主张对线内的生物和非生物资源的历史性权利,其主张的海域范围显然已超过《公约》所规定的相应范围,已经构成了对《公约》的违背。

2. 仲裁庭论证逻辑的两大缺陷

通过对仲裁庭上述论证逻辑的考察可以看出,其论证逻辑存在两个明显缺陷:

第一个缺陷是,尽管其认为中国并没有就南海断续线的本质进行过明确的澄清,没有对南海断续线的法律性质和地位进行过解释,仲裁庭也不应该越俎代庖,主动承担替中国澄清的职责。

第二个缺陷就是,仲裁庭将“历史性所有权”与“历史性权利”截然对立,认为中国对南海断续线内的海域仅主张“历史性权利”,而从来没有主张“历史性所有权”。而在解释“历史性权利”时,仲裁庭明显地对“历史性权利”进行了严格的狭义上的解释。尽管仲裁庭在解释“历史性权利”时也承认,“历史性权利”可以包含主权,但在解释中国在南海断续线内的“历史性权利”时,却完全排除了此种可能性。

二、应对的技术性路径与措施

中国在考虑应对措施和决定采取相关行动的时候,准确把握仲裁庭的裁决逻辑非常重要。只有准确把握住了其裁决逻辑,抓住其裁决逻辑的内在缺陷与不足,有的放矢,才能有效和充分地维护中国在南海的相关法律权利。因此,中国与其花费大量人力和财力去论证仲裁裁决的各种不足与缺陷,不如抓住根本,聚焦仲裁裁决的致命缺陷,釜底抽薪地直接宣告南海断续线具有“历史性所有权”的属性。这样就相当于直接、彻底地否定了仲裁庭的论证基础,在法律上和事实上宣告了仲裁庭裁决根基的缺失。

1.釜底抽薪

作为一种釜底抽薪式的应对路径,中国宜明确向国际社会宣告:南海断续线具有“历史性所有权”的属性,与主权归属密不可分。

宣告南海断续线为历史性群岛水域线的意义和必要性在于:只有中国成功地证明南海断续线具有“历史性所有权”的功能,仲裁庭有关南海断续线裁决的部分才会无效,变得没有任何法律意义,不能产生相应的法律效果;并且,仲裁庭据以确立的管辖权也将不复存在。历史性群岛水域线正具有此功能。

将南海断续线解释为历史性群岛水域线的好处在于:此概念既脱胎于《公约》,又在很大程度上超越了《公约》,并能满足中国在南海所享有的历史性所有权的需要。说其脱胎于《公约》,是因为《公约》本身规定了“群岛水域”这一概念;说其超脱于《公约》,则是因为:一方面,《公约》只规定了群岛水域这个概念,而没有明确规定历史性群岛水域这个概念,另一方面,《公约》本身也不禁止国家提出此概念。

历史性群岛水域概念能够很好地弥补群岛水域概念之于中国南海权益保护的先天不足:因为根据《公约》对有关群岛水域的规定与限制,群岛水域所包围的水域面积和陆地面积比例有严格限制,同时,群岛水域基线的长度也有严格限制;但对于历史性群岛水域而言,由于《公约》并没有规定此概念,因此,适用于群岛水域的相关限制,对于历史性群岛水域而言,则是不适用的。

历史性群岛水域线也能很好地满足其他国家所主张的在南海水域及其上空的航行自由和飞越自由。对于历史性群岛水域而言,对于其他国家在一定水域内的航行自由以及在水域上空的飞越自由,可以比照群岛水域的相关规定予以承认和尊重。因此,将南海断续线内的水域宣告为我国的历史性群岛水域,并不影响和妨碍其他国家在南海这一中国的历史性群岛水域及其上空同样享有一定的航行自由和飞越自由。

2. 配套的“辅助性”措施

一旦中国决定宣告南海断续线为历史性群岛水域线,在技术层面,还需要采取系列配套性措施,处理好相关细节:

一是南沙群岛等四大群岛的表述。作为支撑和配合南海断续线为“历史性群岛水域线”的需要,对于南海四大群岛,在表述上,我们应该突出东沙群岛、中沙群岛、西沙群岛和南沙群岛的整体性。因此,建议采用拼音和英文结合的方式,如将南沙群岛翻译为“Nansha Archipelago”。

二是建议中国分别发表一份宣告和一份声明。宣告是有关四大群岛法律地位的,声明是关于南海断续线法律性质和地位的。

三是在外交交涉和国内报道、学术研究中不再使用“历史性权利”这个概念来描述自身在南海的权利,而是用“历史性所有权”这个概念。

3. 在南海断续线内确立和行使管辖权

在完成了上述步骤之后,我们还有必要在南海断续线内确立和行使相应的管辖权。之所以如此,是因为管辖权是主权的象征,是国家主权的具体体现和实现。既然南海断续线是历史性群岛水域线,线内的岛屿和水域我国均享有主权,那么,通过确立和行使管辖权来彰显和实现我国在此水域内的主权,就非常有必要。

从管辖权的确立角度来看,尽管我国在2013年修订了《中华人民共和国渔业法》,但其并没有明确规定法案的适用范围;另一方面,第46条虽然列举了一些处罚措施,但由于没有进行更细致的规定,从而导致在实践层面就很容易变得无法具体操作。因此,从立法性管辖权即管辖权的确立角度来看,我国有必要对包括渔业法、刑法等在内的法律进行综合性修改,确立立体性的立法管辖权体系。

从管辖权的实际行使即执行性管辖权的角度来看,我国的相关实践同样存在严重不足。一方面,我们可以发现,周边国家在争议海域频频针对中国渔民等进行执法,对中国渔民进行罚款、拘留甚至刑事判刑,另一方面,我国却罕见对对方渔民采取对等的“报复”措施,包括罚款、行政拘留、刑事审判措施等。不积极行使管辖权一方面不利于我国彰显和夯实我国在南海争议海域的主权主张,另一方面也无法有效地证明我国对相关争议海域的管理和控制已经达到了“有效管理”和“实际控制”的程度。

因此,针对上述不足,一方面,我国有必要及时修改包括渔业法和刑法等在内的相应法律规定,既要扩大该法律的适用范围,使其能有效地适用于我国主张主权的所有海域,还要细化相应的管辖内容,针对不同的违法和犯罪事实,规定程度不同的行政、刑事处罚措施,以及相应的处罚程序,另一方面,一旦法律修改完成,相应的主管机关,则应积极地在这些海域行使相应的管辖权,包括行政管辖权、刑事管辖权等。只有立法管辖权和执行管辖权“齐头并举”,我国海洋权益才能得到有效维护,自身主权主张才能最终得以实现。

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法国绘画:共和到来 作者:Janet Lange
如果法律是非正义的,它就不能存在。
——奥古斯丁(古罗马) 《论自由意志》