1案由介绍
2006年12月12日，韩国安城公司（申请人）与江苏省射阳港口产业园区管委会（被申请人）签订关于高尔夫球场及豪华附属设施开发的投资协议，项目分两期进行，用地共计3000亩。项目动工建设不久，我国房地产开发政策发生变化，遂拒绝提供第二期项目所需的1500亩土地，并要求其公开竞买。在球场无法实现盈利的情况下，安城公司于2011年10月以120万美元的低价将所有权利转让给某中国企业，从中国撤资。2014年10月7日，申请人根据中韩双边投资保护协定（“中韩BIT”）向ICSID申请仲裁。
TIPS
国际投资争端解决中心（简称ICSID）是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。是一个通过调解和仲裁方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。
2016年9月15日，中方在仲裁庭首次开庭之前，根据ICSID仲裁规则第41（5）条下的异议，认为申请人申请仲裁的时间超过了中韩BIT第9（7）条规定的3年仲裁时效，且中韩BIT中的最惠国待遇条款不适用于仲裁时效，从而向仲裁庭主张申请人的诉请“缺乏法律实质”，应当予以驳回。
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仲裁规则经2006年修订，新增第41（5）条规定：“除非当事方就初步异议之简便程序另行达成一致，当事一方须在仲裁庭成立之日起30日内，并无论如何在仲裁庭首次开庭之前，提出关于对方诉请明显缺乏法律实质之异议。该当事方应当尽可能详细地阐明异议的依据。仲裁庭给予当事各方机会以陈述对该异议所作之决定。仲裁庭的决定不妨碍当事方根据第1款提出异议或者在仲裁程序中主张一项诉请缺乏法律实质之权利。”
2双方争议点
争议点之一：申请人申请仲裁的时间是否违反所属条款的时效要求。依据中韩BIT第9条第7款规定：“尽管存在本条第三款的规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能根据本条第三款提起请求。”仲裁庭基于安城公司仲裁申请书中的相关表述，例如“2011年10月，安城公司别无选择，只能以远低于投资的价格将球场转让给一个中国买家”等，认定安城公司在2011年10月之前已经知悉其遭受损失，并最终认定“提起请求”日期为安城公司向ICSID提交仲裁申请书的2014年10月7日（电子版）或8日（纸质版）。鉴于安城公司于2011年10月之前（夏末或秋初）已知悉其受到损失，而到2014年10月7日才提出仲裁申请，仲裁庭裁决其请求超出了三年时效。
争议点之二：是否可以基于中韩BIT第3条第3款即最惠国待遇条款，申请人的请求不受三年时效的限制。仲裁庭则采取了文意解释的方法，认为该条中的最惠国待遇仅适用于投资的“扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理”方面，不能适用于仲裁时效。
3ICSID仲裁规则第41（5）条的基本要件
ICSID仲裁规则第41（5）条的设立之初，旨在快速驳回无法律实质的申请，以防滥诉。根据ICSID秘书处的解释，引入第41（5）的目的是，当事方在仲裁的开始阶段便可以请求仲裁庭通过快速裁定，拒绝部分或者全部实质性事项的诉请。这有助于补助秘书长有限甄别权——尤其在实质性事项上——的不足。然而，ICSID仲裁规则第41（5）条的设立其实对被申请人申请异议提出了两个基本要件：申请人的诉请必须不具有法律实质，并且足够明显以至能被被申请人轻而易举地举证。对于“明显”的解释，仲裁庭在涉及第41（5）条异议第一案Trans-Global案中认为，“明显”一词的通常含义及其在其他ICSID条款中的已被表明，虽然被申请人的证明过程是复杂的，但并不是困难的。要求被申请人应当清晰、轻而易举地证明其异议。
在法律实质的要件中，须要理清事实问题和法律问题的关系。在Trans-Global案中，仲裁庭认为考察诉请的事实问题，是评判诉请法律实质的基础。在Brandes案中，仲裁庭认为应当基于申请人所主张的事实，初步接受申请人陈述之表面可信的事实；仅当即便以对申请人最为有力之评判也无法证明诉请的法律实质之时，诉请才会被快速地拒绝。
TIPS
依据ICSID仲裁规则第36（3）条的规定，ICSID秘书长甄别权，是指秘书长如发现争端明显在仲裁管辖权范围之外，则可以拒绝登记。但是，该项甄别权及其有限，既不及于实质性事项，而且当对管辖权存有疑问时，秘书长也必须予以登记，将问题留给仲裁庭解决。
此前国际上涉及第41（5）条款运用的共有四个案例：
——Trans-Global石油公司诉约旦案——Brandes Investment Partners诉委瑞内拉案
——Global Trading资源公司诉乌克兰案
——RSM制造公司诉格林纳达案
从上述仲裁庭的解释中不难看出，仲裁庭对被申请人提出第41（5）条异议的适用标准设置了较高的要求。以往涉及该项条款的四起案例中，Brandes案仲裁庭虽未支持被申请人的异议，但对第41（5）条的具体适用问题作出了解释，此后Global Trading案和RSM案中都在此基础上裁定诉请明显缺乏法律实质，提供了适用的先例。
4管辖权异议
（一）第41（5）条是否可以包含管辖权异议？由于第41（5）条为纠纷设立了快速解决机制，被申请人往往会据此提起异议，但是异议背后的实质仍是管辖权问题。在Brandes案中，被申请人认为申请人在出售股份时已经放弃与此相关的任何诉请，据此提出异议。在裁定过程中，仲裁庭认为第41（5）条虽并未明确提及管辖权，但是法律实质一词并不当然排斥管辖权问题，并且强调第41（5）条的管辖权异议因享有快速解决机制，并非多余。
（二）基于管辖权拒绝诉讼的实例——Global Trading案和RSM案
在Global Trading案中，被申请人主张贸易合同不构成相关投资条约下的“投资”，以此认为仲裁庭无管辖权，提起异议。在RSM案中，被申请人认为本案实质源于合同之诉，而在先仲裁庭已裁定RSM违反合同，因此属于滥诉，仲裁庭并无管辖权。在上述两个案例中，仲裁庭均支持了被申请人的异议，基于管辖权的根本理由驳回诉讼。因此，从以往实践来看，第41（5）条的主要效果，实际上前置了管辖权异议程序，在某种程度上偏离了该条设立之初的目的。然而，从这次韩国安城案诉中国政府投资案来看，则是对第41（5）落实的一大飞跃：中国政府直接从诉讼时效的条件出发，证明韩国安城公司在超过中韩BIT规定的三年时效后才提起仲裁，从而推出其在法律上不可行，明显缺乏法律实质，并得到了仲裁庭的支持。这有利于使第41（5）条的适用逐渐达到其原本的预设目的——诉请必须针对实质性事项，通过快速驳回部分或者全部无法律实质的申请，以防滥诉，以此减轻被申请人的负担。
小结
从该诉讼案中，针对上述争议点，仲裁庭认可申请人主张的事实并未出现“不可信、轻率、无理取闹、不准确”或者“存在恶意”。在此基础上，中国政府利用初步反对规则，遵循Trans-Global案中关于“明显缺乏法律实质“的定义，在仲裁庭进行实质审理之前成功以申请人的诉请缺乏“法律实质”为由，说服仲裁庭接受其反对意见。既节约了人力和物力资源，更体现了我国熟悉仲裁规则并能对其加以运用，从而在国际的舞台上保护自身的权利。
参考文献
ICSID仲裁规则第41（5）条的解释与适用 肖军
