桑斯坦《偏颇的宪法》书评
[美]塞缪尔·弗里曼著 张卓明译
一
在过去15年里，宪法理论已经达到了相当成熟的境地，这在很大程度上是政治哲学影响的结果。宪法理论的发展源于一种迫切的需要，即：为沃伦法院以权利为基础的能动主义法理学，提供一种理论框架和正当化根据，以寻求一种平衡。对沃伦法院能动主义法理学的批评已经上升到哲学层面的挑战。结果，宪法本身正在经历一种变化：不论好坏，法官对法律判决的哲学基础变得越发敏感。
在晚近的宪法理论中，凯斯·桑斯坦的《偏颇的宪法》无疑是最佳的著作之一。它巧妙地把政治哲学和经济学融合在对宪法案件及其倾向的评价和批评中。而且，它对我们的宪法提出了一种独特的规范性观点，即“审议民主”观（deliberate democracy）“因现状而中立”（status quo neutrality）是桑斯坦使用的最主要的批判性概念。中立是宪法评论中一个有深厚基础的概念。自赫伯特·韦克斯勒（Herbert Wechsler）的那篇文章[1]问世以来，这一观念已经成为批评能动司法的重要根据。韦克斯勒批评“布朗诉教育局案”（ Brown v. Board of Education）没有立足于“中立原则”（neutral principles），因为通过宪法强制落实黑人想上混合学校的愿望，忽视了隔离主义者想让其孩子上专门的白人学校的愿望。在更晚近一些，罗伯特·博克（Robert Bork）以类似的理由抨击沃伦法院，认为其完全立足于“非中立的”和“不讲原则的”法理学。[2]但是，正如桑斯坦所说：“实际上，中立这个概念范畴远比它初看起来难理解得多”（第268页）。一个论者认为是中立的东西，对他人来说或许是错误的意识形态。韦克斯勒和博克的主张，就像法院提出的许多主张，是建立在“因现状而中立”的观念之上。依此观念，现有的偏好、法律和惯习被认为是给定的，并且被当做一条基准线，在法律变革中必须予以尊重，不得偏离。但是，让我们退后一步，根据桑斯坦称做“审议民主”的无偏私立场来评价现状本身。从这个视角看，现有的法律和偏好常常毫无“中立”可言。相反，现状在很多方面表明，我们的宪法在一定程度上充斥着不公正的偏见。
桑斯坦首先在历史上，然后在当代宪法中，展示因现状而中立的理念（第二章和第三章）。如同“普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson）把种族关系中的现状视为“事物之本质”的反映（第42页），洛克纳时代认为，普通法财产权和自由竞争市场的现状确定了一种自然的、前政治性的并因此是中立的状态，这种状态在宪法上应被看做是正当的和给定的。以及，如同布朗案削弱了普莱西案中隔离是中立的和非法律创设的观点，新政时期的法院致力于财产普通法的“去自化”（denaturalize）。这是由法律现实主义者的下述洞见所推动的：财产权和市场不是前政治性的，而是可以用不同方法设计的法律产物。不过，这种依循现状的精神仍然弥漫于宪法，对此，桑斯坦试图通过政府行为（state action）理论、诉讼资格、有关种族和性别歧视的法律、“巴克莱诉韦里奥案”（Buckely v. Valeo）涉及的竞选资助法等方面的讨论来展示。甚至在正当程序的“财产权”案件中，也留有洛克纳的遗风，比如这样一种学说，其认为：社会保障和福利权（statutory entitlements），并不是受正当程序保障的“财产权”，而且可通过立法行为予以取消（第83页）。
因现状而中立是一个重要的批判性概念，但是它可能需要进一步细化。在大多数情况下，桑斯坦用这个概念来描述：法院将既存的偏见、法律和分配当做给定的基准线来接受，并据此审查受质疑的法律。此时，这个概念蕴含着法律思想中一种非批判性的因袭主义（我们也可以说“惯习一中立”）。但是，正如洛克纳案的例子所显示的，这个概念有时被用来描述可能更好地被称做“因自然状态而中立”的东西。这确实是对伦奎斯特法院在最近的征收案件中复兴自然财产权理论的一种更为精确的描述。[3]此时，现状不是被肯定和维持，而是被改变，以符合保守的大法官们关于财产权应该是什么的偏好。
二
桑斯坦提议，用我们宪法中蕴含的共和主义和审议民主理想，来取代“因现状而中立”的观念。宪法缔造者试图建立的不是“利益团体多元主义”，而是一个“理性共和国”，在前者，“赤裸裸的偏好”为政治利益而相互竞争，而在后者，公民们及其代表们无偏私地审议法律，促进公共之善（第一章）。如此构想的民主，是“认知性的”或“审议性的”，因为决定不是由既存的偏好所引导，而是由公共论辩所引导，公共论辩的对象是界定公共之善（public good）概念的公认目标和共享原则。尽管不无疑问，现有宪法确实更好地反映了民主的共和理想，而不是“利益团体”观。比如，法律的平等保护反对赤裸裸的偏好，在满足合理性审查的要求这一最小限度的意义上，它要求所有立法做到不偏不倚。有时还适用更为严格的审查标准（heightened scrutiny），从而一概否决不被允许的特定目的（如使妇女、外国人、私生子和少数民族处于从属地位）。如果立法机关的立法目的被允许，还要求立法机关选择的手段与宣称的立法目的之间有密切的关系（第30～32页）。
对桑斯坦来说，审议民主规定了我们宪法的解释原则以及司法审查的作用。（第四章）。他坚持的论点之一，就是司法部门在界定宪法中发挥了过大的作用，以致损害了审议民主。“通过最高法院的判决来确认宪法是一个毁灭性的和历史性的错误……与美国宪法传统的民主目标不一致”（第350页）。桑斯坦（和约翰·伊利）主张，对事关民主程序的重要权利以及少数人的权利，法院应该积极能动地予以保护（第142～143页）。除此之外，司法能力是有限的。为此，法院应该允许政府中的立法部门和行政部门在界定宪法目的、宪法权利及其限制上有更大的自主性。[4]桑斯坦至少在两个方面不同于伊利。首先，他更有力地说明了民主程序运作所需要的权利、权力和条件。[5]其次（如前所述），他认为民主不是相互冲突的偏好之调和，而是一个有关审议共同之善的“理性共和国”。就此而言，桑斯坦的解释与德沃金（等人）一致，但是不同于德沃金，他强调讲原则的理性并非仅仅法院才拥有；政府中的民主部门如果不是更多，至少也是相同的宪法原则之渊源和论坛（第146页）。新政和劳工运动、环境运动、解除规制运动和妇女运动，就是“讲原则的审议活动”（principled deliberation）出自国会和总统而非法院的例子。在桑斯坦看来，法院影响变革的作用在理论和事实上都被夸大了；在民主政治中，大规模的社会改革不可能来自于法院。
这个论点就眼下来说可能是正确的，但是它应该区别于另外一个论点，即：能动司法本身对于民主是有害的。（桑斯坦对第二个论点暗送秋波，比如，当他质疑布朗诉教育局案和罗伊诉韦德案的功效时就是如此。）后一论点由法律现实主义者在对洛克纳时代的回应中提出，现在更多地被保守主义者当做批评沃伦法院时代的法宝。桑斯坦赞同有助于维护审议民主之条件的能动司法，他对此做了深入阐述。但是，出于不同的原因，他有时又似乎不得不赞同对能动司法的批评，因为他认为司法的能动性必然依赖于补偿正义和维持现状的原则（第148页）。
对此，我有两点保留意见。首先，在一个经济上严重不平等的制度里，桑斯坦所说的审议民主在实践上是否可能，这不仅仅是一个学术问题。就像在我们的制度里，生产性财富非常集中，而分配在很大程度上是由市场和人们在生命里的起点地位决定的。（卢梭，审议民主理论的一位先驱，并不认为在这种情况下民主是可能的）然而，桑斯坦以自由、效率和奖励成就的名义拒绝“平等主义”（egalitarianism）或改变财富严重不平等的努力（第138页）。他确实认为，“免于绝境的自由”和“机会的大致平等”属于审议民主的条件（第138～139页）。[6]但是，即便这些条件是充分的，它们也仍然没有描绘我们的制度。如果我们的宪法事实上实现了桑斯坦所要求的隐含于民主之中的理想条件，那么能动司法也许将会不必要。由于我们的宪法没有实现这些理想条件，所以仍有许多关于我们民主政治中法院的恰当角色的问题。
我的第二个保留意见是：尽管桑斯坦关于我们的民主不单纯是多数主义的这个观点是正确的，但是我们的民主同样不单纯是审议性的。我们的民主是一种宪法民主，对某些基本权利和自由的保护可能与民主审议的方面没多大的关系（比如，良心自由、非政治性表达和研究的自由、结社自由）。桑斯坦无论与伊利有多么不同，仍然可能招致如下批评意见：他太热衷于程序性参与权利，而不怎么顾惜宪法中明示或默示的实体性权利。（桑斯坦对第一条修正案宗教自由的意义和范围没有深入探讨也许并非偶然）在他处，桑斯坦解释说，他在实体性权利方面的限制是因为基本权利的高度争议性，以及在这些问题上取得广泛社会共识的困难性。当我们用司法来保护非民主权利时，错误的风险—其可能性和代价—是非常高的，而潜在的收益是相当不确定的。当法院在保护民主审议—深植于美国立宪主义且对定义和发展都很敏感的一种理想—时，收益可能很高，而风险却很低。[7]
这个观点或许是正确的，但它不是对宪法的解释，也即没有回答我们宪法的基本性质。这个观点毋宁是关于宪法裁判的，或者是关于司法审查的正当范围和界限的。除了那些被明确列举的实体性权利外，我们宪法中还有隐含的未列举的实体性权利，依桑斯坦所提的理由，它们不能通过司法执行。这不意味着立法机关不应努力通过民主的审议活动来确认和保护这些权利。（毕竟，第9条修正案一定具有某种目的和内涵。如果它一开始不能通过司法来确定，那么一定得让民主的立法机关来决定）如果有这些默示的和明示的非政治性权利，那么我们的民主就不仅仅是审议性的。
三
在桑斯坦的这本书中，众多有趣的章节之一是“色情作品、堕胎、代孕”。与有关言论自由和隐私权的主流观点针锋相对，他主张这三个议题，应该根据平等保护和性别平等原则来审视。关于色情作品，桑斯坦反对下述观点：对于言论来说，第1条修正案是“中立的”，因而可将其保障拓展到无论什么言论内容。但是，他也反对“米勒诉加利福尼亚州案”（Miller v. California）的淫秽物品论，其中包含的观点是：就第1条修正案的目的而言，并非所有言论处于同等地位。在一定程度上，桑斯坦赞同凯瑟琳·麦金农（Catharine MacKinnon）的观点，[8]他认为。色情作品成问题，不是因为它是淫秽的并且侵犯了共同体的情感，而毋宁是，色情作品涉及针对女性的暴力或者会促进这种暴力。就此而言，色情作品伤害了女性，并且“把一群人当做另一群人的性使用对象，或者，更为特殊的是当做性暴力的对象”（第286～287页）。因而，色情作品是一种“性别歧视的手段”（第264页），为了平等保护而予以规制是正当的。
同样，桑斯坦认为，为堕胎权做辩护的最好方法，不是基于正当程序所关切的自由和隐私的“自主论”（autonomy argument），而是基于平等保护和性别平等的“平等论”（equality argument）。他引用了很多法学家，从麦金农到金斯博格（Ginsburg）大法官，然后指出：“平等论优于自由论，这样的共识似乎越来越大”（第395页，注21）。平等论将堕胎限制看做性别歧视的一种形式，因为这种限制是选择性地施加义务和社会负担，即只施加于女性，而未同时施加于男性。有人回应说，这种限制是为了保护胎儿的生命，并且在生物学上不能施加于男性。对此，桑斯坦辩称，没有任何法律要求男性为了拯救和帮助他人而放弃自己的身体。[9]桑斯坦赞同如下主张：堕胎限制好比对女性身体实施歧视性“征用”（conscription），以供“他人使用”；其根据是朱迪士·汤姆森（Judith Thomson）的观点：“堕胎不应该被看做一般的谋杀，而应该被看做拒绝为保护他人而献出自己的身体”（第274页）。在这个意义上，堕胎限制“无异于一部法律只要求黑人献血而不要求白人献血”（第273页）。
有两个明显的问题值得一提。首先，即使堕胎权的辩护者也可能会提出异议，假设堕胎不是谋杀。然而，正如当前所实践的，堕胎确实导致某种杀害，即消灭人类生物体的生命，而不仅仅是拒绝拯救生命。这样，堕胎限制就不同于违宪的法律强制要求捐献肾脏和血液，以拯救他人的生命（桑斯坦的类比，第283页），或者强制要求代孕，以拯救试管中的受精卵。为此，堕胎的真正问题变成：这种杀害是否能因（1）保护妇女的个人自由和隐私权，或（2）增进妇女的平等，或者该二者的利益而得以正当化。在这里，桑斯坦的平等论可以为堕胎权的辩护提供有力的补充。但是，桑斯坦完全拒斥来自隐私权方面的论证，把平等保护看做堕胎权的充足基础，而不是补充理由，认为其独立于自主论和正当程序所关切的自由。[10]
这就是第二个问题之所在：我们不能忽略个人自由的实体性权利（比如隐私权），而把堕胎权的基础仅仅寄托于平等的考量。假定有一个州制定法律，要求对男婴实施包皮环割术，对女婴实施阴蒂切除术。没有人因为性别而受到歧视。平等保护的论证将如何反对这种粗暴的法律呢？也许可以，但无论如何，这种论证一定不会仅仅依赖于平等观念，而必须依赖于某种平等的实体性权利主张，其必将涉及个人自由和身体完整的权利。平等是一个第二位序的关系概念。在政治和法律语境中，平等主张的是特定权利、机会、权力、特权和责任的平等。根据现有法律，平等保护原则保障平等的隐私权，所有妇女也因此享有堕胎权。桑斯坦的平等保护论有其优点，即，其论证意味着还存在着堕胎权所保护的其他实体性权利。这些权利可能是什么呢？有人可能会认为，堕胎权对于保护第1条修正案的权利来说是必要的，这也是隐含在“计划生育联合会诉凯西案”（Planned Parenthood v. Casey）中的想法。[11]要求绝对禁止堕胎，总是源于人们的宗教观念或普遍伦理观念，如果政府强迫推行这样一种宗教性的观点，那么就违反了平等的良心自由。或者可以主张，为了确保平等的职业自由和职业选择，以及妇女享有公正的平等机会，堕胎权是必要的。如此她们才能利用开放的职业和机会，在社会政治生活中分享利益和承担责任。沿着这条思路下去，有人甚至可能主张，保障妇女控制生育的权利，是实行审议民主的条件之一，妇女享有该权利才能公平和有效地行使她们的参政权。
然而，如果这些就是堕胎权的“平等论”，那么堕胎终究还是一个自由和自主的问题。因而，在堕胎的“自主论”和“平等论”之间，不可能有真正的二分法。这毋宁是一个平等的自由、权力和机会的问题。[12]桑斯坦的平等论内在地依赖于自主论，后者关系到民主社会中基本的权利、权力和机会，这些都应该平等地为全体公民所享有。[13]没有背后的这些内容，平等论是空洞的。
尽管我在前面提出了几点商榷意见，但是它们丝毫不会影响我对《偏颇的宪法》所做的判断：这是宪法理论中的一本重要著作，如果加以关注的话，将会对宪法有所裨益。
（初译于2005年夏，修订于2006年冬，改定于2009年秋）
【注释】
*[美]凯斯·桑斯坦：《偏颇的宪法》，哈佛大学出版社1993年版（本书已有中译本，由宋华琳、毕竞悦翻译，北京大学出版社2005年版）。原文（Sunstein on the Constitution）载于《法律与哲学》（Law and Philosophy）。第15期，1996年，第437 ～445页。作者塞缪尔·弗里曼（Samuel Freeman）现为美国宾夕法尼亚大学教授，其专长在政治哲学、法哲学和伦理学等领域，1977年获北卡罗莱纳州大学“法律博士”（J. D.）学位，1985年获哈佛大学哲学博士（Ph. D.）学位，博士论文为《契约论与基本权利》（Contractarianism and Fundamental Rights），指导教师为约翰·罗尔斯（John Rawls）。译者感谢作者授权翻译此文，以及宋华琳先生的支持。译者做了分节处理，文中所引页码为原书页码。
[1]“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”，Harv. L. Rev. 23 （1959）：1.
[2]The Tempting of America, New York：Free Press,1990.
[3]如参见Don v. City of Tigard, U. S. Law Week 62 （June 21,1994）： 4576，由伦奎斯特撰写的5 -4多数判决意见指出，“第5条修正案的征用条款就如第1条和第4条修正案一样，都是《权利法案》的一部分，把它降格为一种可怜的关系状态……是毫无根据的。”第4581页。
[4]参见第145～153页的讨论，关于法院的功能限度和司法节制的重要性。
[5]参见对审议民主的四个条件的讨论：政治审议，公民资格，合意和政治平等，第133～141页。
[6]桑斯坦还质疑法院合宪性地执行福利权的能力（第148～149页），因为它“将置法院于界定和执行的巨大困境中”（第155页）。但是法院不必指定立法机关如何提供公共支助的特定方法。法院可以仅仅强调，如果不制定适当的法律予以取代，现有法律赋予的权利就不得被取消。
[7]“Liberal Constitutionalism and Liberal Justice” , Texas Law Review 72（1993）：305，第311页，这是对James E. Fleming的一篇文章的一个回应，即“Constructing the Substantive Constitution”，同上，第211～304页，该文针对桑斯坦的观点，详细阐述了一个类似的反对意见。
[8]桑斯坦的观点比麦金农的更为温和，他在第393页注10中表明了这点。
[9]“这里的关键是，法律从不以类似的方式侵犯男性的身体”，第273页。
[10]“这种[平等]论不依赖于抽象的隐私权或者对身体的控制权”，第279页。
[11]U. S. L. W. 60 （1992）：4795．肯尼迪（Kennedy）大法官代表多数意见指出：“一个人在一生中可能做出的最具私人性和个人性的选择问题……对于第14条修正案所保护的自由至关重要。自由的核心就是自己定义存在、意义、宇宙和人类生活的奥秘这些概念的权利。”
[12]这一结论同样适用于桑斯坦对色情作品的看法。色情作品不仅仅是一个不平等的问题，它是一个有关不平等的自由问题：有关针对妇女的暴力，以及否定那些能使妇女成为平等公民的实体性权利、自由和机会。
[13]比如，他说平等论“强调而非漠视这个事实……歧视和强制存在于生育领域”（第283页）；以及“妇女作为母亲的角色应该被视为是选择的而非既定的”（第274页）。事实上，他似乎承认这一点：“在这里所主张的平等和自由之间的截然分离具有一定的人为性，因为不平等对待的问题—对生育过程的控制—在否定自由和平等中都是一个关键的因素……”（第279页）。
