资本市场诚信背景下的证调解机制的现状与展望券纠纷
杨东 文诚公
一、我国证券纠纷调解机制的现状分析
近年来，在金融创新不断深化、金融事业快速发展的同时，由于花样繁多的违法失信行为，金融消费者权益被侵害的情况普遍存在，而且消费者维权难度很大。由美国次贷危机引起的全球性经济危机，更加激化了金融消费者与金融机构之间的矛盾，严重影响社会经济稳定、健康发展。金融消费者权益保护，不仅包括通过证券法等相关法律明确证券等金融投资者的权利，也不单纯表现在为保护投资者权益而强制企业履行某些法定义务，还应当包括较为妥善的纠纷解决。因为金融消费者在财力上势穷力孤，在信息上蒙昧闭塞，在专业知识上知之甚少，在心智上豪气有余、理性不足，这就决定了他们在决策的过程中易为花言巧语者所蒙蔽、蛊惑，在投资过程中易为无良不忠者所欺诈、盘剥，而在蒙受损失、爆发纠纷之后却往往不得不因法律机制缺位或维权能力不足而忍气吞声、求告无门。可以说，在当今高度发达、日新月异的金融市场条件下，无论是苦口婆心的道德教化、义愤填膺的舆论挞伐，还是传统民商法上的诚实信用、公序良俗等原则（以及相应的制度，如对格式合同提供方的说明义务、公司高管的忠实勤勉义务、证券公司的利益回避义务等具体制度安排），在利欲熏心、多谋善诈的金融资本家们咄咄逼人的攻势下都早已在相当程度上丧失了应有的效能。因此，无论事前对投资者权利、金融市场各类主体的义务规定得再详细，也无论法律如何详尽地为当事人所了解并严格遵守，有关金融投资的纠纷都是不可避免的；更何况是在市场诚信赖以存在的法制基础尚不坚实，借以生成的市场机制尚不健全的背景下。
2008年金融危机后，金融消费者保护成为各国金融监管改革的重心，金融消费纠纷解决机制改革更是各国关注的焦点所在。我国自2011年下半年以来，一行三会纷纷设立保险消费者保护局、投资者保护局、金融消费者保护局。保险业协会、银行业协会、证券业协会等也在探索金融消费者保护的新路径。而金融消费纠纷解决机制的开展是当前的亮点工作。
我国《证券法 》第176条就规定了证券业协会负责会员之间、投资者与会员之间的证券纠纷的调解，确立了中国证券业协会为法定性的证券纠纷调解机构。但是该规定一直未得到很好的有效的实施。今年6月，中国证券业协会根据《证券法》、中央综治委等16部门联合印发的《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》、最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《中国证券业协会章程》的规定，起草公布了《证券纠纷调解工作管理办法（试行）》、《证券纠纷调解规则（试行）》、《调解员管理办法（试行）》。《证券纠纷调解工作管理办法（试行）》规定组织架构、受理范围、经费来源、调解协议效力等重大实体性问题；《证券纠纷调解规则（试行）》规定调解案件从提起到终结的程序性问题；《调解员管理办法（试行）》主要规定调解员的资格条件、聘用、行为规范、培训、考核等问题。中国证券业协会还成立了证券纠纷调解中心，具体负责证券调解的相关事宜。
自2011年10月山西太原的证券纠纷调解工作第一次会议到今年8月，中国证券业协会聘任首批111名证券纠纷调解员，在不到一年的时间里，就全面推出了证券纠纷调解机制，并将进入大规模实际操作阶段。今年9月30日中国证券业协会又在宁夏银川召开了第二次证券纠纷调解工作会议，部署了证券纠纷调解工作的开展事宜，证券领域的金融纠纷调解工作正式全面开展。可以说，中国证券业协会证券纠纷调解机制的推出，是迟到的券商制度创新，也是一个新亮点。
笔者认为，中国证券业协会当前推出的纠纷调解机制有以下八大方面的创新亮点：
第一，受理范围广泛。包括：（1）会员与会员之间发生的证券业务纠纷；（2）会员与投资者之间发生的证券业务纠纷；（3）会员与其他利益相关者之间发生的证券业务纠纷。尤其是对会员与客户即证券投资者与证券业者纠纷的处理。
第二，对于股民和投资者进行倾向性保护的同时也照顾到证券公司的业务发展实际，尤其是调解工作对投资者不收取任何费用。工作开展初期，调解工作经费从协会列支，对会员暂不收费，这也可以避免调解工作的开展造成对于证券公司的经费负担。
第三，在现行法律法规框架之下，为投资者和相关证券市场主体提供一条便捷、迅速处理纠纷的渠道，对现有相关司法机关、监管机构和自律组织的职责履行不构成影响，以有利于证券调解工作能够顺利快速高效地开展。
第四，调解方式的灵活创新。调解员可以在充分考虑案情、当事人意愿以及解决纠纷需要的情况下，采取其认为合适的方式进行调解，包括采用书面、网络、电话等非现场方式；单独或同时会见当事人及其代理人；要求当事人提出解决争议的方案；提出解决争议的建议和意见等各种灵活多样的调解方式。
第五，调解的周期较短，保证了调解工作的高效迅速。调解工作一般应在确定调解员之日起的20个工作日调解完毕。另行确定调解员的，自确定之日起调解期限重新计算。如遇特殊情况需延长时限的，应经调解中心批准，延长不得超过10个工作日。
第六，为保证调解结果的执行力和实效性 ，开创了多途径的确保约束力的方式。可以通过会员签署承诺，自觉履行调解协议、统计会员调解协议履行情况，并向社会公布。此外，证券业协会调解组织还可通过与法院、仲裁机构和公证机构建立协作关系，推动建立调诉对接、调仲对接等机制，提升调解协议的效力。
第七，利用地方证券业协会，构 建全国性的纠纷调解的组织体系。调解中心与地方证券业协会建立证券纠纷调解协作机制。具体调解工作，可依托地方证券业协会开展。这样就方便证券公司和投资者利用调解制度，保证了调解工作在全国范围内实际全面开展。
第八，设置了垂直双层的合理组织架构。中国证券业协会在2011年7月和今年年初成立了证券纠纷调解专业委员会和证券纠纷调解中心。专业委员会负责研究处理与证券纠纷调解工作相关的专业问题，审议调解相关制度，决定调解员聘用等重大工作。调解中心作为协会的内设机构，全面负责证券纠纷调解的日常组织、协调、外联和调解员管理等工作。专业委员会和调解中心各司其责，分工协作，构建了非常合理的纠纷调解的组织架构，为调解工作的顺利开展奠定了基础。
我们知道，资本市场是社会进步的一大核心力，资本市场纠纷的有序解决以及金融整体的稳健运行，是社会管理创新的一个突破点。此次证券纠纷调解方案的出台，是我国资本市场投资者保护事业的一座里程碑，但笔者认为，这仅仅是我国证券纠纷调解和金融纠纷解决制度的起步和开始，更重要的是，面向未来，进一步探索证券市场投资者保护以及证券纠纷机制的完善还需要考虑导入国际上开始广泛开展的金融申诉专员制度（Financial Ombudsman Service, FOS）。FOS以调解与裁定相结合的方式来解决投资者与金融机构之间的纠纷，为金融投资者提供了独立且费用相适合的途径。FOS一般首先是调解程序，在调解员的协助下，双方可建立及加强信任和共识，避免进入对立的诉讼。调解应尊重双方当事人的意愿，目的是要达成和解，令双方恢复良好的关系。此外，为了确保纠纷可以顺利解决，FOS一般会有第二阶段的裁定程序，弥补单纯调解约束力上的不足。对金融机构而言，FOS也是非常有利的，由于受到保密原则保障，金融机构的商业秘密不会外泄，声誉也不致受损，而与顾客的长期关系亦得以维持。FOS制度在高效便捷地解决金融投资争议，向金融投资者提供充分的程序救济方面发挥了积极的作用，具有重要的研究价值和借鉴意义。
二、境外金融申诉专员制度（FOS）分析
鉴于对普通金融投资者与金融机构之间的不平等地位的考虑，一些国家和地区的金融行业里开始设置自律性的申诉专员（ombudsman）制度。金融申诉专员制度，是诞生于公共政治领域的一项督察制度，现主要指在接受一般公众的投诉和纠纷并对案件进行调查之后，先予以调解，调解不成则作出一定损害赔偿裁定的制度。该制度的理论与实践在英国、澳大利亚、加拿大、新加坡等金融市场发达国家发展了几十年，进入21世纪以来，FOS制度在整个世界范围内正在迅速地发展，掀起了一股热潮。比如英国在2000年通过《金融服务与市场法》后，在金融业设立了统合银行、证券等多个领域的金融纠纷处理机构金融申诉专员服务公司，成为将申诉专员制度运用于金融实践的典范。2008年金融危机之后，日本、香港等东亚国家和地区纷纷导入金融申诉专员制度。2011年6月，我国台湾地区出台了世界上第一部以“金融消费者保护法”直接命名的法律，在对英国FOS制度的运作经验充分吸收、借鉴的基础上，于2012年1月依法设立了专司金融消费纠纷解决的新机构— 财团法人金融消费评议中心（简称“金评会”或FOI）。上述制度创新对于我国有很大的借鉴价值。
（一）境外金融申诉专员制度
1．英国
虽然英国金融申诉专员制度起初是自发的、行业分散的，但是自《金融服务与市场法》将这些分散的行业内的调解收归一处，英国已将各金融行业FOS统合为单一的金融申诉专员制度，管辖范围足以涵盖几乎金融行业所有类型的纠纷，具有广泛性、统一性，其在实践中体现出来的良好法律效果、社会效果受到了本国金融机构和投资者的广泛认同。根据英国2000年《金融服务与市场法》的规定，金融服务管理局（Financial Services Authority, FSA）成立了具有法人组织性质的金融申诉专员中心，并专门设立了具有独立性的金融申诉专员有限公司（Financial Ombudsman Service Ltd.）。金融申诉专员有限公司是非营利性的担保保证有限责任公司，其服务目标就是公正、合理、快捷地解决纠纷。虽然金融申诉专员服务公司是由金融监管局这一政府机关设立，但金融监管局对具体的案件调解无权干涉，FOS根据《金融服务与市场法》的规定获得了独立授权；但同时该法也规定了年报制度，FOS至少向FSA报告一次，并规定了报告的内容，以接受FSA的监督，为确保结果的公正性增加了一环。金融申诉专员服务公司的资金25％来自于金融企业依法应缴纳的税费，另外75％则来自于因使用金融调查员服务公司的调解服务的金融机构缴纳的费用，作为纠纷一方的投资者是完全免费的。这保护了中小投资者和金融消费者的利益，对于金融机构，无论是税费还是案件费用，都是合理的。FOS明显保护消费者的倾向除了体现在消费者是完全免费的以外，还体现在对于调解的最终裁决，消费者可以选择是否接受，而相对的金融机构却不得不接受这样的裁决上。
2．日本
日本的FOS是在其ADR制度（Alternative Dispute Resolution Systern）确立和成熟的基础上发展起来的。日本经过长期的酝酿，于2004年12月1日通过，并于2007年4月1日正式实施了《诉讼外纠纷解决程序的利用与促进法》（《诉讼外纷争解决手续の利用の促进に関する法律》）。该法在适用过程中的成效与经验为日本FOS制度的形成起到了示范性的作用，同时也为属于大陆法系国家的日本奠定了制度基础。在日本ADR制度发展的过程中，金融消费者保护理念不断深化，金融ADR制度也相伴相生。从2000年6月日本金融厅金融审议会发布《面向21世纪金融新体系》报告提出构建金融领域的诉讼外纠纷解决体系到2002年4月制定《完善金融领域的行业团体、自律规制机关的投诉、纠纷解决的模型》，成为行业团体等解决投诉、纠纷的标准程序，到2006年制定《金融商品交易法》，再到2007年4月起开始施行作为日本司法制度改革重要环节的《关于促进利用诉讼外纠纷解决程序的法律》，导入了法务大臣对有关民间纠纷解决程序业务的认证制度，最终于2009年6月通过《关于金融商品交易法第五章中指定纠纷解决机关的内阁府条例》（以下简称《内阁府条例》），标志着具有日本特色的FOS制度形成。
日本FOS制度的特点是在行政指定和监督下的民间行业团体主导实施、对金融机构课以强制义务、逐步实现统合。第一，日本金融纠纷解决机构一般就是金融各行业组织。依照金融行业组织的自愿申请，日本金融厅依据《ADR促进法》、《金融商品交易法》以及《内阁府条例》等规定，对申请者的资格进行认证后设立。因为是各个行业自愿组建的组织，其规则设计在考虑保护消费者的同时，亦充分听取金融服务机构方的意见，从而增强了通常占优势地位的金融服务机构的参与积极性与配合意愿，使得争端双方更易达成一致。第二，日本的金融ADR制度要求各行业的金融机构必须与本行业内的纠纷解决机构签订程序实施基本契约，签订后必须按照纠纷解决机构的要求提交纠纷解决过程中所必需的资料，并接受调解结果。第三，日本ADR是各行业分开的，考虑到“各种金融业行业团体都拥有各自的投诉处理机构的现状，在将建立全行业统一的金融专门ADR机构作为最终目标的同时，应当循序渐进地构建金融ADR制度”。当前的日本金融ADR制度只是一种阶段性的制度，是在各行业协会指导下指定纠纷解决机构调解，而其目标是效仿英国在将来创设全面整合金融行业的、横向统合的FOS制度。在提高各行业纠纷解决能力的基础之上，将指定纠纷解决机构进行合并，阶段式地推进，最终实现全面统合FOS制度。
3．我国台湾地区
为应对日趋复杂的金融商品、服务形态和金融消费纠纷，弥补原有纠纷解决机制的不足，尤其是为应对2008年美国金融危机后雷曼兄弟破产所引发的金融海啸中暴露的缺陷，我国台湾地区“金融监管委员会”参考英国《金融服务与市场法》、金融申诉专员制度与新加坡金融业调解中心（Financial Industry Disputes Resolution Centre Ltd.）的运作机制及岛内相关法规，颁布了“金融消费者保护法”草案，借此强化金融消费者的救济途径。2011年1月6日，“金融监督管理委员会”所提“金融消费者保护法”草案在台湾地区“行政院”通过；2011年6月3日，“立法院”“三读”通过“金融消费者保护法”，定于2011年12月30日起正式施行。该“法”分为总则、金融消费者之保护、金融消费争议处理、附则4章，共33条。自此，世界上第一部以“金融消费者保护”命名的法律颁布实施，其与2006年日本《金融商品交易法》,2007年韩国《资本市场统合法》一并成为东亚地区金融服务法的典型代表，对世界其他国家和地区也有较高的借鉴和参考意义。
该“法”的核心目的是设立专门处理金融 消 费 纠 纷的统合型的争议处理机构，即金融消费评议中心，其性质是政府百分之百捐助的财团法人，捐助财产总额为10亿元新台币，设立时捐助财产为2亿元新台币，于2012年1月2日揭牌正式受理业务，设立时为2亿元新台币。依“金融消费者保护法”，当接受银行、保险、证券等金融服务业提供之商品或服务的金融消费者与金融服务业者发生纠纷时，由金融机构内部先行处理（这是金融消费者向“金评会”申请评议的前置程序）。
在向金融服务业申诉仍得不到救济时，可以向“金评会”申请评议。若裁定金融机构赔付，金融消费者愿意接受，且金融机构有事前声明的情况下，一定金额内（超出则不受此限）的赔付对金融机构是具有拘束力的，从而建立起了具有公信力的诉讼外替代性金融纠纷解决机制。争议处理的费用同样由金融机构支付。此外，我国台湾地区的FOS制度还有一项特别规定，类似于我国《人民调解法》中对调解协议进行司法确认程序的法院核可程序，即评议书经法院核可者，与民事确定判决有同一之效力，可申请法院强制执行。
（二）金融申诉专员制度的特点
分析从上述各国和地区金融纠纷解决机制的构建中不难看出，尽管其统合程度与立法过程不一，但都体现了FOS的特点，具体而言，有以下几个方面：1．以处理小额金融纠纷为主。金融申诉专员制度主要适用于一定限额内的小额金融纠纷，比如我国台湾地区“金融消费评议中心”规定评议赔付在一定金额以下，金融机构必须接受，也就是说，金融消费评议中心仅就此限额以内的金融纠纷作出的评议结果对金融机构具有强制约束力。这些案件一般案情简单、权责明确、请求金额相对较少，符合条件的申诉人申请调处后，可以在最短的时间内予以受理，并经调处和裁定。小额调解模式的设立可以方便标的额较小的纠纷案件的当事人，在时限上优于诉讼等其他纠纷解决程序，为作为弱势市场主体的金融投资者提供了一条快捷、高效的纠纷解决渠道。
2．管辖范围的设置注重效率性。金融申诉专员制度的业务管辖范围包括强制管辖和自愿管辖两种。从此次台湾地区的金融纠纷机制改革中可以看到，金融机构可以于事前以书面同意或于其商品、服务契约或其他文件中表明愿意适用“金融消费者保护法”所设置的争议处理程序，通过法律的规制对“自愿接受管辖”情形予以认可。无论是强制性管辖还是自愿性管辖,FOS制度都力图使处于强势地位的金融机构纳入管辖范围内，以增强这类金融纠纷解决的效率。
3．裁决的单方约束力与投资者保护的倾向性。金融申诉专员的一大特色就在于申诉专员基于公正、合理作出调处的前提下，在程序上有比较明显的保护弱势投资者的倾向。在经调处和裁定程序后，金融申诉专员所作出最终裁定的效力对金融机构与金融投资者区别对待，即所作出裁定对金融机构有单方约束力。若金融投资者接受该裁定，则对双方具有强制约束力，金融机构如果不履行裁定，投资者则可以直接向法院申请强制执行；若金融投资者不接受申诉专员的裁决，则依然保留向法院提起诉讼的权利。在这一点上，申诉专员制度不同于调解，它克服了调解的有效性和约束力方面的缺陷，在调解的基础上与评议裁定相结合，进行了制度和理论的突破，从而保证金融机构能够切实履行赔偿义务。
4．处理投诉的独立性与公正性。纠纷解决机构是否具有独立性与公正性决定了其是否能够形成被市场接受的公信力，独立性和公正性是其健康长远发展的活水源头。从国外发达金融市场国家和地区的经验来看，金融监督当局在金融申诉专员机构的运行中发挥着重要作用，金融申诉专员机构接受监管当局的监督，但监督并不意味着不合理的干预，理想的状态应是“监督上的从属和运作上的独立”。只有如此，才能保障FOS在调处裁定案件时保持中立，同时全面参考法律法规、判例和行业惯例，提高纠纷处理的公正性。
三、我国证券纠纷调解机制的展望
尽管中国证券业协会证券纠纷调解中心的成立和证券纠纷调解工作的开展，进一步完善了我国证券市场的金融消费者保护体系，也将为我国证券行业专业纠纷解决机制的运行不断积累案件处理经验。但同时也值得注意的是，目前中国证券业协会推出的证券纠纷调解机制并不属于FOS制度，如何借鉴世界各国和地区的先进经验为我所用是当前面临的重要课题。
“他山之石，可以攻玉”。笔者认为，证券市场是国民经济的锋刃和引擎，在证券纠纷调解中心运行成熟之时，可以率先将FOS的部分元素导入我国证券领域，在现有证券专业调解的基础上，倡导证券经营机构在一定金额（5万元或10万元）内以“高姿态”主动适用证券行业的FOS机制，与投资者的纠纷标的在上述限额以内，由证券经营机构在基于正当程序和案件事实作出的调解协议中承诺放弃行使部分诉权，自愿接受投资者未表示异议的调解协议的约束。这样，调解协议在不失其民事合同性质的同时也加强了其在当事人之间的强制适用性，既有助于提高纠纷解决的效益、培育证券类金融机构的行业形象，也不会对现有司法体制构成冲击。
当专业调解机制积累了丰富的案件处理经验时，再通过完善相关法律、法规，在证券业推出“调处与裁定”相结合的FOS专业纠纷解决机制，并不断塑造其市场公信力，将调解不成的纠纷推进到裁定阶段，投资者如果接受对其有利且偿付金额在一定限额的裁定，则对当事人双方都具有约束力，证券经营机构有义务履行FOS机构作出的裁定，投资者若不接受裁定，则依然享有向法院提起诉讼的权利。这将进一步符合国际替代性纠纷解决机制发展的新潮流，满足投资者对证券纠纷快速、公正解决的合理诉求，恢复和提升投资者对市场的信心，并不断从深度、广度上为社会管理方式的创新提供借鉴。
权利受到侵害的金融投资者最直接的反应是寻求救济，较事前的宣传教育、事中的交易监管而言，投资者参与和感知程度更高的是事后的纠纷解决，因此救济渠道是否充分、及时、合理、有效是保障机制中尤为关键的环节。中国证券业协会推出作为金融ADR中一部分的证券纠纷调解制度，是券商制度创新的亮点，但还需要以境外FOS制度为参考蓝本，进一步大胆地进行创新，以探索我国金融消费纠纷解决机制的新模式，发挥FOS中立、公正、灵活、迅速、专业、非公开、费用低廉等优势；并建立多种类型化、行业性及专门性纠纷解决机制，顺应金融全球化、资本国际化的国际趋势，与其他纠纷解决机制交叉存在、形成互补、相辅相成、相得益彰，为构建诚信资本市场，维护社会安定做出更大贡献。
阅读全文
