专题一
2017年1月27日，美国总统唐纳德•特朗普签发了一份行政命令，即《保护国家免受外国恐怖分子进入美国之害》（Protecting the Nation from Foreign Terrorist Entry into the United States），暂停接收一切难民，并暂时禁止来自七个穆斯林国家的公民入境。此命令一出立刻引发全美多地示威抗议，反对者将之称为“穆斯林禁令”（“Muslim Ban”）。禁令宣布一周后，应华盛顿州和明尼苏达州的请求，美国区域法院法官詹姆斯•罗巴特(James Robart)在2月3日叫停了该禁令。禁止驱逐签证持有者以及滞留在美国机场的难民。数个联邦法院都已经禁止了驱逐人员出境的行动，令美国政府的司法和行政分支形成对立。
随后白宫向联邦上诉法院提出恢复其禁令的请求，但是遭到了拒绝。特朗普并没有就此作罢，其于2月16日表示将于下周签署一份新的总统行政令，对之前的禁令加以调整，以取代目前被联邦法官叫停的入境限令。同日，司法部向上诉法院提交了一份法律文件，表示目前而言政府将出台新的禁令，而不是进行旷日持久的法律战。该文件称“与其继续这一诉讼，总统打算在不久的将来撤销该禁令，并以一条新的、经过大幅修订的行政命令取而代之，以消除合议庭认为存在的宪法问题”。正在为此提起上诉的美国司法部当天要求受理此案的联邦第九巡回上诉法院暂停诉讼。
小贴士
美总统特朗普“穆斯林禁令”主要内容
1. 暂停向特别关注国家的国民发放签证和其他移民福利，来自七个穆斯林国家（伊拉克、叙利亚、伊朗、利比亚、索马里、苏丹和也门）的所有人均面对为期90天的签证暂时无效。但是外交官和联合国人员等的签证则不包括在禁令当中。(section3.c)
2. 该命令暂停美国难民接纳计划（US Refugee Admissions Program），为期120天(section.5.a)
3. 在各自的国家面临检控的少数派宗教信仰者将获得优先权。（section.5.b）
4. 无限期禁止叙利亚难民入境（section.5.c）
5. 2017年的难民接收上限为5万人（section.5.d），前任总统奥巴马所设定的上限则是11万
6. 签证免面谈计划（Visa Interview Waiver Program）亦被暂停，该计划原本规定，如果临时签证持有者在签证到期前一年内申请续签，将可以豁免，无须面谈。（section.8.a）
1 美国政府驱逐外国人的行政命令是否免受司法审查？
美国政府不仅仅主张法院应服从行政机关对移民和国家安全政策所做的决定，例如在2016年的Cardenas诉United States案（Cardenas v. United States, 826 F.3d 1164, 1169, 2016）中，援引了1977年的Fiallo诉Bell案（Fiallo v. Bell, 430U.S. 787, 792，1977）中的认定，即“驱逐或排除外国人的权力是政府部门行使的一项基本的主权，大部分免于司法控制。”在Holder v诉Humanitarian Law Project案（Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1, 33-34, 2010）中法院也解释说，法院在国家安全和对外关系方面应顺从于政府部门。本案中，特朗普政府还认为其有“暂停接纳任何类别的外国人的不受审查的权力”，总统关于移民政策的决定，特别是在国家安全问题的驱动下，是不可被审查的，即使这些行动可能违反宪法权利和保护。
但是联邦第九巡回上诉法院在本案中明确驳斥了这一立场，因为并没有先例支持这种不可审查性，而且这与宪政民主的基本结构背道而驰。在Boumediene诉Bush（Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723, 765, 2008）一案中，即使通过国会法规，国会和行政部门也不可以消除联邦法院对敌方战斗人员的人身保护管辖权，因为“政治分支”（“political branches”）无权随意改动宪法。在美国的体制中，司法机构有责任解释法律，有时需要通过诉讼来解决对行政机关宪法权力的挑战。
虽然长期以来的先例一直建议在移民和国家安全问题上尊重政府部门的决定，但没有法院认为其无权审查那些为遵守宪法而进行的行政行动。最高法院一再明确地拒绝了这样的观点，即政治分支机构对移民具有不可审查的权威，或在这方面的政策制定中不受宪法约束。在Zadvydas诉Davis案（Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678, 695, 2001）中，法院就强调了政治分支机构对移民的权力，应“受制于重要的宪法限制”。
此外，在Alperin诉Vatican Bank案（Alperin v. Vatican Bank, 410 F.3d 532, 559，2005）中，第九巡回上诉法院就申明其有权利审查在国家安全事务上政府部门的行动。第九上诉巡回法院在American-Arab Anti-Discrimination Comm.诉Reno案（American-Arab Anti-Discrimination Comm. v. Reno, 70 F.3d 1045, 1056,1995）中同样指出，“尽管对外国人进行分类与外交政策和国家安全问题密切相关，当宪法权利遭到威胁时，法院可以审查为立法或行政行动辩护的外交政策。”
虽然通常认为要尊重政府做出的国家安全决定，但联邦最高法院明确指出，政府在此类事项上的的权力并不会自动凌驾于法院对个人的宪法保护之上，即使在战争时期（United States v. Robel, 389 U.S. 258, 264 ,1967）。而且国防目标本身不能用于证明为实现这一目标而行使的立法权力的合法性（United States v. Robel, 389 U.S. 258, 264,1967），仅仅因为一项法规与外交关系相关，并不足以说明它可以授予行政机关完全不受限制的选择自由（Zemel v. Rusk, 381 U.S. 1, 17,1965）。
综上，尽管美国法院极为尊重总统关于移民和国家安全的政策决定，但并不意味着总统在这方面享有不受司法审查的权力。
2 特朗普的行政命令是否符合正当程序要求？
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美国宪法第五修正案中的正当程序条款
美国宪法第五修正案和第十四修正案，规定了除经过正当法定程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。前者适用于联邦，后者则拘束各州。但是在美国宪法中，并没有明文规则何谓“正当法律程序”，而是交由联邦法院，于具体案件发生时，根据其不同情事，做出判决。美国宪法第五修正案规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产（No person shall be ... deprived of life, liberty, or property, without due process of law ....）美国宪法第十四修正案规定：各州亦不得未经正当法律手续使任何人丧失其生命、自由或财产（nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law）
美国宪法第五和第十四修正案明确禁止政府未经正当法律程序剥夺公民的生命、自由和财产。此次入境限制风波中，在地区法院，原告华盛顿州和明尼苏达州认为，被诉的行政命令至少以三种方式侵犯各种外国人的正当程序权利。第一，行政令第3条(c)款在未经宪法规定的充分通知和给予回应机会的前提下剥夺了某些合法永久居民以及非移民性质签证持有者再次进入美国的权利。第二，第3条(c)款禁止某些合法永久居民和非移民性质签证持有者行使其独立的、受宪法保护的出国旅行的权利和再次进入美国的权利。第三，第5条与联邦法案中难民在美国寻求避难所和帮助的规定相冲突。
对此美国政府并未表明，该行政命令提供了正当程序条款要求的条件，比如，在通知和执行该行政命令之前举办听证会。事实上，政府也没有主张该行政命令规定了正当程序。政府提出的抗辩理由是绝大多数受此行政令影响的个人并不拥有正当程序条款规定的权利。
但是在2001年的Zadvydas v.Davis案（Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678, 693, 2001）中，法院就认定宪法第五修正案中的正当程序条款提供的保护不限于美国公民，它们“适用于美国境内所有人，包括外国人，不管他们在这里的存在是合法、非法，临时还是永久的”。对此，特朗普政府并没有提出强有力的抗辩，表明正当程序条款不适用于这些外国人。
3 特朗普的行政命令是否涉及宗教歧视？
众所周知，美国是一个政教分离的国家，美国联邦宪法第一修正案禁止美国国会制订任何法律以确立国教，或者妨碍宗教信仰自由（Congress shall make no law respecting an establishment of religion ; or prohibiting the free exercise thereof）。特朗普以保护国家安全，打击恐怖主义为名，以穆斯林为目标，针对宗教信仰，量身定做了这么一个行政命令，比如禁止来自7个穆斯林国家的人入境以及90天的签证无效期；在各自的国家面临检控的少数派宗教信仰者将获得优先权。
但讽刺的是，去年9月份，自由意志主义倾向的华盛顿智库“加图研究所”（Cato Institute）统计了一些有关恐怖主义和移民的风险分析的数据。从1975年到2015年，以来，只有3名难民在美国境内实施了致命恐怖袭击——这3人均为古巴人，且都是在1980年《难民法》（Refugee Act）生效前被接纳的。事实上，在调查的1975年至2015年间的任何一年，美国人因难民（不论属于任何宗教）发动的恐怖袭击而丧生的概率仅为36.4亿分之一。
鉴于事项的敏感性和诉讼程序的紧张性，联邦第九巡回上诉法院并没有就特朗普的行政命令是否宗教歧视做出判断。且下周特朗普政府将对此发布新的行政命令，其将采取何措施以降低外界对其宗教歧视的批判，值得我们拭目以待。美国图兰大学宪法学教授斯蒂芬·格里芬认为，如果能将非穆斯林国家列入限令名单，将打消外界对特朗普政府涉嫌宗教歧视的看法。格里芬猜测，已经登上名单的７个国家应该不会被除名，名单可能会进一步扩充。
参考文献：
【1】Wohl, Alexander , Free Speech and the Right of Entry into the United States: Legislation to Remedy the Ideological Exclusion Provisions of the Immigration and Naturalization Act , 13 Immigr. & Nat'lity L. Rev. 1991, pp. 625-670.
【2】Swiatocha, Emily J., Constitutional Law - Indefinite Detention of Aliens beyond Post-Removal Period Does Not Violate Due Process Rights, 36 Suffolk U. L. Rev. 265 (2002-2003), pp. 265-272.
【3】Alex Nowrasteh , Terrorism and Immigration: A Risk Analysis, September 13, 2016.
【4】STATE OF WASHINGTON; STATE OF MINNESOTA v. DONALD J. TRUMP, President of the United States; U.S. DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITY; REX W. TILLERSON, Secretary of State; JOHN F. KELLY, Secretary of the Department of Homeland Security, No. 17-35105, D.C. No. 2:17-cv-00141
【5】闫行健，美国1965年外来移民与国籍法修正案探析，《美国研究》2016年第3期
