概要

世界已进入一个新的逆全球化的潮流之中。在这种逆全球化的状态下，国际组织的生成和发展、多边国际条约的签署和批准都会受到较大的阻力。在这种全球化速度放缓甚至直接倒退的状态下，以软法为代表的国际法新形式却有可能获得生命力，并进而对于全球治理的发展起到重要的作用。

软法是全部或者部分在设计上不具有约束力的国际立法。它涵盖但并不限于联合国大会的决议、实践准则、联合声明和宣言等。概括论之，国际法律秩序中的软法可能表现为以下几种形式。

两个以上国家作出的政治宣言

国家之间通过会谈或者会议的过程形成宣言类的文件，只表达对一项或一些国际事务的一种政治立场或者看法，它们仅具有表达意愿和宣示的意义。

政府间国际组织作出的建议和决议

绝大多数国际组织所制定的法律文件是不具有约束力的。在不具有约束力却具有说服力、影响力的国际文件中，联合国大会的决议占据很大部分。由于联大代表了国际民主的发展方向，而安理会限于理事国的数量和否决权，民主程度远远低于联大，处理问题事项范围非常有限，所以联大在很多问题上发挥了积极的作用。

只有那些根据组织规程不具有约束力的国际组织决议、建议才属于软法的范围，而不论其名称如何。

以技术规程、示范法等方式出现的行为准则

有些政府间国际组织和非政府组织可能会确立一系列的示范法、技术规程等行为准则（code of conduct），以树立较好的行为典范和关系模式，对于相关的行为体提出期待和意愿，推荐国际关系的行为体遵守。

综上分析，凡是在目的和性质上能够看出没有实施意愿、没有实施资格、没有实施可能的国际规范性文件均属软法。

软法在过去的半个多世纪大量出现，显示了国际法的不断演进，是国际法进程的重要方面。不仅国家，而且非国家行为体也通过创制软法而加入到了国际立法的进程之中。

国际立法的高成本和低效率是软法勃兴的生态环境

国际关系处于非中央化状态，国家之间的关注领域、利益取向、发展能力存在着巨大区别，协商很难达成一致。此时，形成新的、具有约束力的国际法律文件（条约或者公约）需要巨大的谈判成本，而且很可能徒劳无功。与此同时，比起正式国际立法行动的缓慢步调，人类面临的风险却纷至沓来，要求国际社会积极应对。国际社会的行为体转而采取更为可行的方式寻求解决方案。因而，当前国际规范的确立并非总是订立条约，很多时候是塑造软法，通过非约束性的机制来达到各个政府的目标。

国际治理的多样化和组织化是软法发展的内生动力

国际组织、非政府组织等非国家行为体兴起引致了多样化的、富有想象力的国际法立法和执法的新方式。国际组织成为新的立法形式的舞台。在政府不愿意就条约达成协议的时候，国际组织准备了准法律文本，意图并且实际上也影响着国家的行为。这些属于软法的文本，无论被称为行为准则、建议、指南、决议，还是原则宣言，都是经过成员国认真谈判商讨而取得的成果，代表了其所支持的行为模式和权利义务配置方式。

不难看出，软法是国家、国际组织、个人在日常的交往中必须参考的范围。当国家之间不愿意签订有约束力的条约、或者签订条约的程序成本过大时，国际社会就很可能通过各种软法的形式表达其愿意接受的理念。软法对于国际社会行为体的未来行为形成了期待。

软法对既有国际法渊源的塑造作用

作为一个系统和进程，国际法显然在很大程度上、很多领域和方面受益于软法。从软法推进国际法的作用上，至少可以根据学者的总结梳理出以下几个方面：

第一，软法对成文国际法的引领作用。软法作为具有约束力国际规范的基础或起点，能够辅助国际决策者确立国际法的实质规范，成为日后拟定和谈判条约的基础。

第二，软法对成文国际法的补充作用。软法可能成为国家所进行的实践的一部分，解释国际法的目标和方向，填补既有条约生效后的空白，阐明某项国际法原则的具体含义和内容。

第三，软法对不成文国际法的证明作用。从联合国大会决议的角度看，因为其表达了多数成员的接受态度，所以构成了国际条约所必须的“法律确信”的证据，表达了各国的认同与支持态度。所有的这些文件，与其他相关证据结合使用，证明着相关领域、相关规范的存在。

第四，软法对新的不成文国际法的发展与塑造作用。软法通过促进形成“国家实践”或者“法律确信”而创制新的习惯国际法。

习惯国际法是由国家实践演变而来的，如果决议被全体一致或者包括世界主要大国在内的绝大多数赞成通过，这种宣示国际法的行为就可能最终确立国际法。软法与硬法由于存在差异，彼此之间具有相互依存性：软法可以建立在硬法的基础上发展，硬法也建立在软法的基础上强化。

软法对于国际治理精神的推动作用

由于国际法的形式化使其面临诸多问题，软法作为去形式化的方式，在20世纪后半叶的世界政治中，地位不断凸显。

首先，软法规范主要存在和作用于国际关系中与国家的底线需求、核心利益及基本关切距离较远的“软领域”。因而，一般地说，在经济、环境、人权等低政治领域的软法对于国际关系行为体的塑造具有较大的作用。在这些领域，国际软法代表了伦理、政治与技术之间不断互动的过程，以法律语言和推理技术使国际关系的行为体得以用彼此都能理解的形式确立权利义务、解决争端。其次，软法规范主要呈现出对于国际社会成员的“软规制”，为其设定“软责任”。国际软法的内在理性符合了行为体稳定的社会秩序、正常跨国交往、生产交易安全、符合公共伦理的行为方式的需求，为国际社会的行为体设定“最佳实践”模式，从而国际组织、国家、乃至跨国公司都可能愿意遵守这些规则，将这些规则作为其行为正当性的基础。

最后，主张软法的国家或者其他行为体往往有助于提升其“软实力”，由于规范本身所具有的实体道德性、程序合理性，在市场驱动力量的指引之下，会扩大规范本身的影响，也提升倡导此种规范的国家、国际组织、非政府组织的与社会声望、国际形象和制度文化力量。总体而言，由于硬法限制行为体的行为、甚至损害行为体的主权，交易成本巨大，所以在义务、明确性、代表性上弱化的软法就可能有不可忽视的弥补作用。

国际软法，即使具有一定的法律效果，是否有资格在条约、习惯、一般法律原则之外构成一种独立的或者特别的国际法渊源呢？

在软法是否具有国际法渊源地位这一问题上，有的人直接对“软法”这个概念提出异议。认为法律就是硬性的，就是具有约束力的。不可能既是软性的，又是法律。需要指出的是，在法律的研究中，不仅要警惕过于乐观的浪漫主义，也要避免因循守旧的教条主义。所有的法律都有约束力，所有具备约束力的都是法律，这诚然是一个完美的逻辑论断，但不符合社会实践。在现实和理论之间存在矛盾的时候，只能是改变理论，而非否认现实。无论是国内法，还是国际法，规范体系都不是一种“非黑即白”的状态，很多规则是在灰色的中间状态。国际法规范这种“黑—白—灰”混合的格局，其约束力所处的复杂境况是必须面对和接受的事实，还需要给出解释，提出进一步的发展方向。

在相当长的时间内，由于没有执法机构，国际法规范都建立在舆论的基础上。相较而言，国际软法文件除了在形式上不具有约束力之外，在实际的效果上与“硬法”并没有实质的区别。国家等行为体遵循着这些规则，将相应的规则转化为国内立法。

国际法渊源并不是边界分明、非此即彼的二分法格局。

国际法渊源影响力经常表现出由强到弱的“阶梯性”，有些是很强的、直接的根据（形式渊源），有些是较弱的、具有辅助性的根据（辅助渊源），它们共同为法律论证服务。

认识软法在国际法中的地位，有必要重申超越二分法的国际法渊源观，认真对待处于国际法规范“灰色地带”的国际软法。

国内社会的很多实践都证明，能够带来社会秩序的不仅仅是正式法律规范。类似地，软法在国际社会的运行中令人无法忽视，并且发挥着法律所具备的指引和评价功能。软法所确立的标准不仅可能被国际行为体接受，也可能被国际法院和其他国际司法机构接受，因此这些国际组织决议具有了立法的效力。很多时候，软法都有助于国际行为体寻求利益、解决争端。法官们援引这些软法文件都是为了给其观点以根据，也就是说，符合人们对于国际法渊源的认知。

从这个意义上看，软法在多个维度推进着国际法的发展。软法的存在不但能推进和完善既有的渊源，而且还在传统的渊源之外开辟了新的规范形式。

软法不仅对既有国际法渊源形式具有推动作用，而且可以成为一种新的渊源。当前多种形式的国际软法，构成了逆全球化背景下推进全球治理的新形式，对于拓展国际法的范围、发展国际法的规范、提升国际法的影响力开辟了道路。作为正在崛起的大国，中国必须明确认识软法在国际关系中具有强大的生命力和深远的影响这一现实，在实践中积极参与国际软法规范的建立和完善，进一步妥善实施相关的软规范，增强中国的软实力。