国际法委员会前主席：《联合国海洋法公约》难以为南海仲裁案相关问题的裁决提供依据
作者：苏金远（西安交通大学 教授） 赵隆（上海国际问题研究院 副研究员）
本文来源：天下眼（微信号：tianxiayan2015）。
核心观点：
●提交给仲裁庭的问题与主权问题以及有关海洋权利重叠问题不可分割，而《联合国海洋法公约》很难为裁决这些问题提供依据。
●在国际法和国家实践中，谈判同样被认为是解决争端的首要方式。
●如果仲裁庭的目标仅是评估争端所涉岛礁的地质情况，那不过是学术性或没有真实价值的活动而已。
●仲裁庭基于部分菲律宾所提诉求本身不涉及主权和海洋划界问题的确定，裁决对其有管辖权，既站不住脚也没有意义。
日前，国际法委员会前主席、著名国际法学者和顾问斯里尼瓦萨·拉奥·佩马拉朱在《中国国际法论刊》发表题为“南海仲裁案（菲律宾诉中国）：管辖权和可受理性裁决述评”的文章。该文对仲裁庭关于管辖权和可受理性的裁决进行了评论，认为提交给仲裁庭的问题与主权问题以及有关海洋权利重叠问题不可分割，而《联合国海洋法公约》（《公约》）很难为裁决这些问题提供依据。
中国认为，依据2002年中国和东盟国家之间的《南海各方行为宣言》（《宣言》）和多项双边联合声明，中菲两国已就通过谈判和平解决相互间的争端达成协议。仲裁庭在管辖权裁决中否定了中国的上述意见，坚称除非当事方通过明示条款加以排除，否则《公约》规定的强制争端解决程序将继续适用。对此，拉奥认为，仲裁庭的观点是不正确的。他赞同中国提出的缺乏明示排除不是“决定性的”的立场，认为在争端解决方式问题上，具有决定性作用的因素是当事方之间的明确意图和共识的存在。
作者在文章中进一步指出，仲裁庭本应要求菲律宾参与谈判，以此作为其继续处理争端实体部分的先决条件，其中的原因至少有两个方面：第一，标绘有“九段线”的地图可能只具“说明性或信息性”。支持中国对各组岛屿和相关海洋地物主张主权和海洋权利的真实证据不仅来源于《公约》，也来自“历史性所有权”，而这些证据只有在谈判中才能由中国提出。第二，解决主权、历史性所有权和权利以及海洋划界问题需要进行直接谈判。只有此类谈判才能让中国和菲律宾有机会了解对方的具体主张并善意解决争端。
拉奥还认为，谈判作为东盟国家和中国进行磋商和交换意见的一部分，是当事方之间首要的、通过协议确定的争端解决方式。这在《宣言》中得到了充分体现。在国际法和国家实践中，谈判同样被认为是解决争端的首要方式。基于所有当事方同意才能适用的强制争端解决程序仅是一个例外，在有关《公约》解释和适用的争端中更是如此。
在拉奥看来，《公约》本身就是说明谈判对于解决分歧和争端是何等重要的最佳案例。《公约》被普遍认为是“一揽子协议”，其对于涉及主权和相关权利以及涉及海洋划界原则的一些有争议的问题不作结论，或者将其打包后用妥协的方式模糊处理。在主权和海洋划界等攸关国家重大利益的问题上，各国很难接受第三方裁决。因此，就争端当事国而言，合理和普遍的做法是坚持通过直接谈判解决争端；或者在无法达成协议的情况下，坚持通过双方商定的其他和平方法来实现“公平的结果”，而且是持久地解决争端。拉奥认为，菲律宾有义务证明其在诉诸更具强制性或第三方争端解决方式之前，善意和真诚地进行了“谈判”。在未进行此类谈判的情况下，很难判断是否存在适合由仲裁庭进行审议并裁定具有管辖权的争端。
中国于2006年发表声明，将有关主权和海域划界的所有争端排除适用于强制程序。为试图绕开这一声明，菲律宾请求仲裁庭在不判定其主权归属的情形下，确定部分岛礁的地位。对此拉奥认为，如果仲裁庭的目标仅是评估争端所涉岛礁的地质情况，那不过是学术性或没有真实价值的活动而已。他指出，中国并没有挑战《公约》关于沿海国海洋权利的规定。在抽象意义上，中菲之间就这些规定并无争议，也不可能有争议。仲裁庭明知如此，甚至承认如果进一步审查可能得出这一结论，但它仍违背逻辑，认为“即使争端的确切范围不能确定”，其也有权处理有关争端。
拉奥认为，中国主张通过其主权行为获得对岛礁的历史性权利。对于这类权利，不能仅仅通过考察相关岛礁在地质上的属性，或考察这些岛礁根据《公约》相关条款是否可以产生海洋权利，就予以质疑或否定。要评估这类权利，只能通过审查中国主张的其自古以来所行使的主权行为和职能。仲裁庭认为中国主张的“历史性权利”和菲律宾根据《公约》主张的权利可能存在冲突，并决意通过《公约》解决这些冲突，这对笔者来说并不具有说服力。仲裁庭如此做法，看上去将错误地赋予《公约》条款高于国家对领土或其他岛礁地物享有主权的一般国际法或习惯国际法的地位。
有关中国“对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权”的主张，拉奥认为，国家援引“古代、原始或历史性所有权”并不罕见，在“传统边界发挥着重要作用”的亚洲更是如此。国家可主张对很小，无人居住，甚至似乎不适合居住的岛礁享有历史性权利。判定中国对南海四个群岛的主权，必须通过考察中国主权职能的行使是否是持续的、不间断的，以及可能未受到反对的来进行。但关于历史性所有权和权利的争端的解决属于由一般国际法、相关条约和惯常实践予以规范的事项，显然超出了《公约》的范畴。
在低潮高地是否可被据为领土的问题上，拉奥认为，有关海洋的习惯国际法并不明确禁止将低潮高地据为领土。他进一步强调，中国有关历史性权利的主张必须根据时际法，即中国主张其所有权得到巩固时所适用的法律来判定，并基于中国在中菲争端显现的“关键日期”前所行使的主权行为来评定。这些问题明显超出仲裁庭的管辖权范围。
拉奥认为，中国对南海岛屿及其他海洋地物的主权和相关海洋权利主张是“自成一体”的，即这些主张包含两个不同的法律基础，一方面基于历史性所有权和权利，另一方面由《公约》规定所补充和扩充。仲裁庭试图剥离有关历史性权利的问题和证据，以此聚焦于《公约》条款的解释和适用，最终是徒劳无益的。仲裁庭基于部分菲律宾所提诉求本身不涉及主权和海洋划界问题的确定，裁决对其有管辖权，既站不住脚也没有意义。
文章认为，本案中仲裁庭未能正确确认“真实的争端”。仲裁庭认定，争端可以被人为地划分为海洋法中的海洋权益问题和历史性所有权下的海洋权益问题，这种看法是有误的。仲裁庭轻易否定“谈判”作为其确定管辖权的前提，使得其裁决更加缺乏说服力。
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