2023年7月26日，美国司法部（DOJ）、美国商务部产业安全局（BIS）以及美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）联合发布了关于主动披露潜在违规行为的执法说明（以下简称“《三部门执法说明》”），总结了向该三部门分别就潜在出口管制和经济制裁违规事宜进行主动披露的相关政策。随着今年以来，美国司法部、商务部和财政部在贸易管制和制裁领域的执法联动日趋紧密，本次三部门执法说明也预示着后续相关部门在执法领域将进一步加强联动，企业务必需要引起重视。在此，我们结合本次三部门执法说明的相关内容以及美国今年上半年的部分新规和执法案例，探讨和展望美国后续的贸易管制趋势，供大家参考。
一、三部门执法说明概要
本次三部门执法说明实际并未创设新的相关机制，但是重申了三部门各自的主动披露政策，特别是美国司法部国家安全司（Department Of Justice's National Security Division，“NSD”）在今年3月1日发布的针对商业组织的NSD执法政策”（NSD Enforcement Policy for Business Organizations，以下简称“NSD执法政策”）以及BIS在今年4月18日发布的《明确关于主动披露及涉及他人披露的政策的执法备忘录》（“Clarifying Our Policy Regarding Voluntary Self-Disclosures And Disclosures Concerning Others”，以下简称“BIS执法备忘录”），以便相关商业实体能够充分了解美国整体的出口管制和经济制裁执法中关于主动披露的相关要求。三部门虽然都对主动披露采取积极鼓励和支持态度，但是从适用范围、披露要求、披露范围、减轻幅度等范围仍略有不同。
1. NSD的主动披露机制
NSD所负责的案件包括涉及出口管制和经济制裁刑事违法的相关案件，在具体处理中会和BIS以及OFAC的相关职权存在一系列交叉。此次三部门执法说明中进一步强调了根据NSD主动披露执法政策，如果相关公司能够主动向NSD进行刑事违法行为的全面如实披露，积极配合NSD的后续执法，并及时适当地采取相应补救措施，那么在不存在其他从重处罚情节的情况下，NSD将推定与其达成不起诉协议（Non-prosecution Agreement，“NPA”），且一般不会要求相关公司认罪或要求该公司支付罚款。
根据NSD执法政策，针对“全面如实披露”、“充分合作”、“及时、适当地采取补救措施”的三大减轻处罚要件，须满足下列条件：
需要关注的是，如果存在其他加重处罚因素，即便该公司的后续补救措施满足上述三大减轻处罚要件，则推定达成不起诉协议的假设前提将不适用。不过，该公司仍可视情况获得减轻处罚待遇，且检察官仍可在评估加重处罚情节的严重性和普遍性以及公司的合作水平和程度后，确定是否与该公司达成不起诉协议。
三部门执法说明中还进一步明确，NSD执法政策不仅适用于出口管制和制裁违规行为，也适用于NSD处理的其他公司刑事事项，包括根据《外国代理人注册法》、禁止向恐怖分子提供物质支持的法律以及与美国外国投资委员会和其他国家安全程序有关的潜在刑事违规行为而产生的事项。
2. BIS的披露机制
BIS作为出口管制的主要负责执法机构，在三部门执法说明中特别强调了美国商务部鼓励企业就出口管制方面的违规行为向其进行主动披露。虽然在现有《出口管理条例》（Export Administration Regulations, “EAR”）第764.5节及相关附件中对于主动披露的程序和要求有着较为详细的规定，但是BIS还是着重强调了去年6月30日以及今年4月18日两份执法备忘录中关于进一步激励主动披露的相关机制。
首先是去年6月BIS的执法备忘录中所创立的主动披露“双轨”（Dual-Track）机制。BIS将在主动披露执法中将精力和资源重点放在重大案件上，同时对于轻微违规案件，将采取更有效率的简易处理程序。具体而言，对于主动披露的轻微违规案件，BIS将会在60天内结案，且不对主动披露者进行任何罚款，仅会对其发放不处罚通知书（No action letter）和警告函（Warning letter）。
其次是今年4月18日BIS的执法备忘录中进一步设立了允许针对第三方进行主动披露的机制，鼓励对其他企业或者个人实施的违规行为进行检举。具体而言，BIS在后续执法过程中将采取以下措施：
（1）对于涉及自身的违规行为而言，BIS对于主动披露自身违规行为的实体将提供实质性的罚金减免；然而，如果违规方选择故意隐瞒相关违规行为，该等隐瞒行为将被认定为“加重情节”，从而使其面临更为严厉的处罚；
（2）对于掌握的他人违规线索而言，如果举报人能够向BIS检举他人的违规行为且该检举能为BIS的下一步实质行动提供线索的，该举报行为会被视为等同披露自身违规的“减轻情节”，可以用于未来BIS对于举报人的后续潜在处罚的减免，即使相关违规行为与BIS的举报事项并不相关。不仅如此，如果被举报行为不仅仅涉及出口管制违规，还可能涉及制裁违规事宜时，举报人还可能因此获得额外的金钱奖励。
同时，BIS在三部门执法说明中再一次强调公司不应当对于违规行为采取“鸵鸟政策”，对于违规行为应当及时发现、及时处理，并且加强合规体系建设以降低再次违规的风险。
3. 美国财政部的披露与奖励机制
相比于司法部和商务部，负责经济制裁和金融监管的美国财政部并未在今年发表专门针对主动披露的指导性文件，因此，本次OFAC仅重申了其在《经济制裁执法指南》（Economic Sanctions Enforcement Guidelines，“ESEG”）[6]下关于主动披露的相关基本要求。根据ESEG，原则上而言，符合条件的经济制裁违规主动披露案件可拟议民事罚款的基准金额减少至少50%。根据违规情节是否构成重大违规（egregious case），在具体罚金确定上OFAC会按如下逻辑进行判断：
当然，类似于NSD的相关要求，OFAC在ESEG中同样也有明确的关于全面如实披露、充分合作与及时补救的要求。与NSD略有不同的是，OFAC可以在逐案判断的基础上将其他政府部门（例如BIS和NSD）认可的主动披露行为视为同样对OFAC进行了主动披露。
而除了重申OFAC现行的主动披露政策外，在三部门执法说明的结尾还附上了财政部负责金融机构监管的金融犯罪执法网络局（Financial Crimes Enforcement Network，“FinCEN”）关于反洗钱和制裁违规检举机制（FinCEN’s Anti-Money Laundering and Sanctions Whistleblower Program）的介绍。如基于BIS关于主动披露的新政披露第三方违规事宜的，可以享受FinCEN关于反洗钱和制裁违规检举机制下的奖励。目前FinCEN相关检举奖励不仅适用于银行保密法下的违规举报，也同样适用于出口管制和经济制裁违规的刑事调查。而对于出口管制的行政违规调查，FinCEN可以援引“关联执法行动”条款同样将其纳入奖励范围内。根据现有检举机制下的奖励标准，成功检举者可以享受总罚款10%~30%的奖励。
二、从三部门执法说明看美国近期贸易合规相关执法动态
本次美国三部门执法说明是司法部、商务部、财政部今年第二次以“三重确认”（Tri-Seal）的形式联合发文，表达了共同执法和监管的决心。而就在三部门执法说明发布的当天，商务部负责BIS出口管制执法的助理部长Matthew Axelrod 在参加美国国际事务协会（Society for International Affairs，“SIA”）的会议时发表演讲，专门就三部门执法说明进行了解释，澄清不同主动披露项目的异同以及互相间的协调机制，以确保企业可以清晰地了解美国相关监管机构的执法要求。同时，Axelrod在会上还宣布了一系列跨部门间合作的成果物，这包括：
（1）BIS与司法部在今年2月16日共同成立的“颠覆性技术打击小组”，以调查监管所谓违规向美国对手提供先进技术的行为。根据Axelrod的说明，目前BIS已经与司法部设立了14个专项小组，每个小组拥有一名联邦检察官、一名BIS探员、一名国土安全部调查局探员和一名联邦调查局探员，这14个小组会共同协作，识别潜在的违规案件，同时在华盛顿特区另设有一个跨部门情报分析小组为相关专项小组提供支持，截止目前，颠覆性技术打击小组已经公布了五起相关调查案件；
（2）BIS同样与财政部建立了紧密的合作机制，包括BIS近期与OFAC签署的协调与合作正式化协议，以便在BIS和OFAC间建立共同调查机制以应对出口管制和制裁竞合的违规行为，并协调处理同时涉及出口管制和制裁违规的主动披露行为。此外，BIS也积极与FinCEN在前期涉俄出口管制联合警示基础上探索进一步的协同执法措施，包括要求金融机构填报可疑行为报告信息（Suspicious Activity Reports）来发现出口管制违规线索。
从上述Axelrod的表态以及美国相关执法部门近期的相关举动不难发现，2023年以来，美国各监管机构已经将贸易管制相关监管的重心逐步转移到执法上来。为此，各部门之间正在通过加大信息共享、鼓励主动披露和举报、整合执法资源等手段提升执法效率，识别重大违规案件风险，并可能对违规者予以严厉处罚。仅今年以来，BIS对希捷以及OFAC对英美烟草的相关处罚金额均创造了历年BIS和OFAC行政执法的处罚记录，而BIS与司法部共同合作的颠覆性打击小组后续可能也会进一步公布一系列重大刑事调查案件的进展。
而对于中国企业来说，在如今中美贸易的大背景下，务必要对上述美国执法部门的执法动向引起重视。根据Axelrod近期的演讲以及美国其他执法官员在国会一系列听证会上的表态，中国正日趋成为美国贸易管制相关执法的重点，从涉嫌侵犯商业秘密、违规向管制和制裁清单实体提供受控物项、与俄罗斯等受制裁和禁运国家和地区开展特定交易均可能引发美国后续执法调查。例如，在今年5月16日美国司法部所公布的五起由颠覆性技术打击小组开展的刑事指控案件中，有三起案件与中国有关，分别涉及从美国窃取商业秘密和违规向受制裁中国实体及伊朗出口受管制物项。而随着NSD和BIS主动披露新政的提出以及美国司法部、商务部和财政部在后续执法的进一步紧密合作，相关监管机构也将越来越容易从第三方处以及金融交易记录中发现违规线索，并予以调查，任何所谓“规避方案”一旦被发现，很有可能导致从重处罚，甚至刑事责任。有鉴于此，中国企业在开展业务时，可以采取三步走的风险管控方式：
事前风险评估：在开展特定业务前，应当预先进行贸易合规的风险评估。从业务性质、涉及国别、可能涉及的最终用户和最终用途、供应链中关键设备和原料的来源等多个角度，全面进行风险梳理，以判断业务的可行性及潜在风险，并依此做出适当的商业决策；
事中动态管控：在业务开展过程中，在基于相关业务流程开展任何业务决策时，应当结合具体的业务信息（包括但不限于：交易相对方信息、支付机构、货代和承运人等第三方信息、运输路径、目的地信息等）进行必要的风险筛查和评估，以便及时在业务开展过程中发现任何存在风险的红旗警示点，并及时做出反应；
事后合规审查：对于已完成交易，应当适时进行事后审查，基于相关记录（如邮件、会议纪要等内部决策流程记录、运输单证、支付凭证、售后记录等交易记录）评估判断相关交易是否存在违规风险，如存在违规风险，公司可能存在的责任性质，并在此基础上决定后续的应对方案。需要提示的是，虽然美国相关监管机构对于目前积极鼓励主动披露，但由于其对于主动披露资料要求的全面性可能和中国监管部门对于数据出境审查的监管要求存在冲突，因此建议中国企业如打算进行主动披露，应当引入专业机构进行事先评估，以防止引发中国法下的风险。
结语
在日趋错综复杂的国际局势下，中国企业在海外经营中所需要关注的合规风险和成本也越来越高，只有未雨绸缪才能有备无患。近期美国相关监管部门可能会有一系列后续监管新规出台，我们也时刻关注相关进展，并会在第一时间带来相关的解读。
