301调查产品排除的应对方式及国防和医疗因素在其中的作用

来源：贸易和投资实务法律评论

作者：蔡开明 孙磊 崔凡 郑诚

随着美国国际贸易代表（以下简称“调查机关”）处于2018年8月6日公布了修改后的301调查清单二（160亿美元），本阶段调查的最终征税对象也终于尘埃落定了。虽然在不久之前针对清单二所举行的听证会上，多达七十七家企业和行业组织向调查机关申请了与自身生产和经营相关的产品排除，其中不乏电子、化工等重量级产业的代表。但最终获得排除的，只有总共二百八十四个税则号中区区的五个，即联运集装箱、浮动船坞、切割机、切片机和海藻酸这几种产品。

其实不管是申请产品排除的企业和行业组织向调查机关所提交的书面意见，还是在听证会上发表的证词，都是由各家专业的第三方机构操刀，可以说文章条清缕析、发言声情并茂，无不至情至理。在301调查中申请产品排除到底有哪些共同的规律？最终获得产品排除的区区五家幸运儿又有什么独到之处？本文将结合包括本次301调查清单二听证会在内的几次听证会所体现出的情况，为中国的涉案行业寻找更多的应对角度。

一、申请产品排除理由的概述

基本所有的书面意见和听证会证词，都会从产业价值、就业规模、产品作用、以及与技术转移无关等几个角度去阐述自身涉案产品的排除理由。通观听证会上的众多证词，最终形成的常见排除理由有如下几个：

 (一) 中国产品在全部进口中所占比重太大，没有可以替代的国家，或者替代国的产能不足以满足美国市场的需求；

 (二) 中国产品拥有质量、工艺甚至技术专利上的优势，其它替代国的品质无法达到美国市场的要求；

 (三) 中国产品的生产已经在上下游形成的完整的产业链，而其它替代国在不具备这一产业链的情况下，即使可以完成该产品的生产，还是要依赖中国的产业链提供上下游的产品和服务；

 (四) 中国在资源、人才和基础设施方面有巨大的优势，因此即使可以在其它国家重建产能，所需付出的时间和财务成本过于高昂；

 (五) 中国产品已经凭借自身的品质，取得了进入美国市场所需的各种政府部门的资质和认证，更换供应商则需要重新取得准入的资质和认证，时间和财务成本同样过于高昂；

 (六) 涉案产品并不属于中国国家政策扶持（尤其是“中国制造2025”）的产业部门，因此不应该纳入本次征税的产品范围；

 (七) 涉案公司在中国的经营过程中并未遭遇本次301调查所针对的强制技术转移或者知识产权剽窃，有些公司已经在中国为自身的产品和技术申请了专利，甚至还有公司在知识产权纠纷中得到了中国政府机关的支持和保护；

 (八) 本次征税会增加美国企业的成本，因而导致企业裁员，有些中小企业甚至面临倒闭的风险；

 (九) 美国企业无法消化因征税增加的成本，被迫提升产品的销售价格，从而增加美国消费者的生活成本；

 (十) 因为美国企业的竞争对手不需要承担关税的负担，因此本次征税会使美国企业、甚至某些行业的发展处于不利地位。

二、301调查清单二获得排除的产品的主要排除理由

在总结了所有参与申请排除的企业所使用的理由后，本文在此进一步聚焦五项成功获得排除的产品，将它们申请排除的主要理由梳理如下：

 (一) 海藻酸（3913.10.00）：

中国为主要生产国，且具备生产所需的自然条件的地点有限，美国没有产能；

众议院曾经通过法案降低对海藻酸的关税；

不属于“中国制造2025”，也没有技术强制转让。

 (二)  切片机械（8465.96.00）：

不属于“中国制造2025”；

  增加普通家庭成本；

  影响就业。

 (三)  集装箱（8609.00.00）：

中国为唯一供应商，美国没有产能；

不属于“中国制造2025”，没有涉及技术转让问题；

中国拥有对某些型号产品的专利；

拥有大量军方订单，广泛用于战场和救灾。

 (四)  浮动船坞（8905.90.10）：

本次的申请方Huntington Ingalls Incorporated（HII）是美国最大的军工造船公司，并且是密西西比州生产商中最大的雇主；

HII已经和一家中国公司签约购买一座特殊设计的浮动船坞，且其它供货商无法达到HII的需求，同时该船坞的产权最终将归属密西西比州政府；

众议院已经通过了该产品的豁免并由总统签署生效；

HII的本次采购获得了美国海军部的支持。

 (五)  超薄切片机（9027.90.20）：

不涉及技术强制转让；

中国提供了该产品80% - 90%的产能；

涉及公共健康的产品，之前就被USTR在其它制裁中豁免过；

美国的医疗器材和患者都从中国进口产品中获益。

三、国防和医疗因素在产品排除中的重要作用

在对产品排除理由进行了以上的梳理和分析后，我们可以看出涉案产品中的国防和医疗因素，在申请产品排除的成败中起到了让人无法忽视的作用。在本次清单二调查涉及的二百八十四个税号中，获得排除的仅有五个。而在这五种获得豁免的产品当中，具备国防或医疗因素的产品占据了大半份额，其中国防因素占据两席，医疗因素占据一席。因此本文将在下文重点分析这两个因素在产品排除中所起到的重要作用。

（一）国防因素的重要作用

在本次调查中，具备国防因素的联运式集装箱最终获得了排除，实际上联运式集装箱和不具备国防因素的电子烟在其它排除理由上高度相似，然而在最终排除结果上确得到了迥异的待遇。因此联运式集装箱在美国国防领域的应用，有很大可能成为了决定两种涉案产品不同命运的关键因素。首先从调查机关对两种涉案产品的重视程度来说，电子烟和联运集装箱这两种产品，都获得了最高级别的待遇。参加本次听证会的82家的企业和行业组织代表被按照产业部门大致划分在十一个发言组当中，作为中美贸易当中体量较小的两种产品，电子烟（年销售额约五亿美元）和集装箱获得了和半导体（年销售额近两千亿美元）、化工等巨无霸行业同等的地位，在本次听证会当中被调查机关安排了独立的发言组，分别有八名（电子烟）和七名（集装箱）代表为各自的涉案产品发声，其数量的在本次听证会全部发言人数中的比例，远远超过了这两种产品在本次全部涉案产品中的比重。并且从两个行业内部的组织工作来看，也对本次听证非常重视，除了企业以外，都有各自的行业协会参与听证发言。

其次，美国市场对中国生产的电子烟和集装箱的不可替代度都几乎高到了无以复加的地步。美国市场电子烟及其零配件的中国进口产品占有率分别为92%和97%，美国电子烟行业中的十万家成员都是经销商，而没有一家生产商；而美国市场的钢制集装箱也有97%都是由中国生产，国际集装箱租赁商协会的主席布拉斯特先生也在听证会上表示：“美国已经有四十年没有像样的集装箱产能了。”

最后，电子烟和集装箱行业对美国社会都提供了经济效益以外的帮助。来自智库Reason Foundation的本特利先生在证词中表示，电子烟比传统香烟的安全度要高95%至98%，并且由于电子烟的替代作用，美国的成年人吸烟率从2011年的19%下降到了2017年的13.9%，从而挽救了成百上千万美国人的健康甚至是生命。而集装箱改装行业由于入门的资本起点低、回报快，甚至略有积蓄的失业者都可以投身其中，在一两年的时间内建立起成规模的经营，因此对于在美国一直备受政府和民间重视的就业率提供了非常有利的帮助。

但是情况如此接近的两类产品，在最终的征税清单中的命运却截然不同。造成这一结果的，很可能就取决于集装箱行业所独有的一大优势。听证会当天到场的六家集装箱企业中，半数都有美国军方的承包合同。它们为美军提供的各种改装集装箱房遍布从阿富汗到伊拉克的各个战区，同时也为美军参与的救灾行动提供设备。公司代表甚至可以在听证会上理直气壮的主张：“我们交税，政府买单！”

其实纵观历次听证会，美国企业界的代表无不将自身对美国国防的贡献浓墨重彩的大书特书，从直接为军方提供产品，到为退伍人员提供培训，甚至连员工中退伍人员的比例都要特别强调。

（二）医疗因素的重要作用

纵观本次301调查到目前为止的两次产品排除结果，具备医疗因素的产品不仅在本次清单二仅有的五项获得排除的产品当中占据了一席之地，并且在清单一的产品当中，也是最终获得了排除的一员。

本次产品排除中提出超薄切片机排除申请的是Leica Biosystems，该公司是美国唯一一家具备从活组织检验到诊断完整能力的公司。在先进诊断技术的研究和尖端医疗器械的开发方面，都在全球处于领先地位。

考虑到医疗产品对于国家和社会的重大影响，美国贸易代表处此前就一直将医疗产品排除在贸易制裁之外，甚至是来源于从被美国政府视为存在风险的国家，都可以依照《Trade Sanctions Reform and Export Enhancernent Act of 2000》的7202条获得豁免。

如果我们将本次301调查的清单一排除结果也纳入考察范围之内，就会发现更多因为医疗因素而获得豁免的例子。

比如在清单一调查中获得豁免的浙江医药，该公司提供了全球50%万古霉素，此药物是美国治疗吸毒人员的标准治疗方式。特朗普政府于2017年宣布全国进入鸦片类药物滥用的“紧急状态”，还为此专门成立了打击药物成瘾和鸦片危机委员会。但是美国已经不生产这一药物，目前只能全部依赖中国进口。

而浙江医药的另一大对美出口产品——复方蒿甲醚是一种用于治疗成人和儿童疟疾的处方药，并且其中每年有超过100万片复方蒿甲醚供美方军人使用。而且浙江医药是FDA批准的全球唯一除诺华以外的生产基地，生产出来的复方蒿甲醚是原研药，而不是仿制药，直接供货给美国军方，作为军人随身携带的药包里的常用药。

四、总结

从上述的分析中可以看出，和一般的经济利益相比，由于具备国防和医疗因素的产品涉及美国更加根本的国家利益，因此在产品排除的考量中也更加受到调查机关的重视。

况且具备国防和医疗因素的产品往往在次前就具备美国政府赋予的政策性倾斜，因此申诉方可以在申请产品排除时予以援引，从而大大增加获得排除的可能性。比如申请豁免浮动船坞的HII，仅仅为了使该公司可以从中国进口的一座特殊设计的浮动船坞，美国众议院专门通过了本次采购的产品专项豁免，并由美国总统签署生效。同时该项采购还获得美国海军军部四名高级将领的背书。

综合以上分析，在清单一调查过程中申请排除的浙江医药，由于同时具备国防和医疗这两大关键因素，因此最终该产品获得排除也是情理之中的结果。

参与301调查产品排除的企业所使用的论点，不论是之前列出的通用理由，还是后文着重分析的特殊因素，都是由精通美国国情的专业人士结合美国社会的政治经济情况以及企业自身优势所精心打造的，希望对于这些排除理由的分析可以对我国相关的企业起到启发作用，通过有针对性的挖掘自身产品和美国合作伙伴的实际情况和业务特点，为企业在301调查中申请排除自身产品开辟新的应对途径。