企业家犯罪分析与刑事风险防控报告(2017卷)

企业家犯罪分析与刑事风险防控报告(2017卷)代序，作者张远煌，北京师范大学刑事法律科学研究院书记、教授，博士生导师，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心主任

一 

市场经济是法治经济。民营经济作为市场经济的主要表现形态，其持续健康发展无疑需要体系性的法治保障。但在民营经济发展的法治保障方面，长期以来人们更多地是从非刑事法治角度去关注；在推进改革方面也是如此，如放宽市场准入、减免税费、保护专利商标以及在市场监管制度方面的“放、管、服”改革等，似乎刑法的基本功能就是通过惩罚犯罪来维护市场经济秩序，至于如何推动和促进民营经济发展，则不是刑法应当关心的事情。这应当是民营经济发展中法治保障的一种严重的观念误区。 

刑法作为法律体系中的强力法、保障法、后盾法的性质和功能决定了相对于其他领域的法治保障而言，刑事法治保障对于引导和推动民营经济持续健康的发展产生全局性和根本性的影响。 

(一)、刑法运行在深刻地影响企业家的安全感 

违反合同法或行政监管，承担违约责任或接受罚款就可以了事，不影响企业家吸取教训从头再来，但一旦被认定为触犯刑法，企业家创造财富的过程就异化为走向监狱的过程，企业也会因此遭受重创甚至倒闭。安全是人们得以生存与发展的最基本条件。人们常说“有恒产者有恒心”，还应当讲“有安全感者才有恒心”。如果现实中不顾及我国民营企业和民营企业家成长的特点及其对国民经济的贡献，不正视政府与市场的边界仍然不够清晰的现状，不守住刑法是最后手段的底线，以致刑事干预可以轻易介入市场主体之间的民事、经济纠纷，民营企业家在市场活动中就会因缺乏安全感而战战兢兢、裹足不前、因循守旧，其扩大生产、开拓市场、创新发展的动力就会严重受阻。 

因此，刑法划定的犯罪圈是否顺应了市场经济规律，是否反映了深化市场化改革的趋势，对于稳定民营企业家的信心、释放他们的经营才干具有其他法律所难以比拟的强烈影响力。 

(二)、刑法规定着市场主体经营活动的最终边界 

民营企业家作为民营经济的代表，其开展经营活动的空间大小受制于法律的限定。民法、经济法、知识产权法等，不仅调整的空间范围有限，而且对逾越者规定的处罚措施也较为柔性。唯有刑法对市场主体的经营活动范围实现了全覆盖，并且其处罚也是以剥夺或限制违规者的根基性重大权利为范畴的。刑法不仅限定着个人和社会组织活动的最终边界，使其他法律限定都成为前置性限定，而且对企业从成立、运营直至破产清算的全过程，也一点不落地进行全照应。因此，企业和企业家为积累和创造财富可以自由发挥经营才干的空间有多大，最终取决于刑法对经济活动与经营行为的限制有多严。如果刑事禁令缺乏足够的包容理性，刑事干预未能坚守“不得已才为之”的原则，民营企业家的创新活力就会遭遇严重的阻碍。毕竟，相对于突破民事、经济法规的限制，刑事违法的代价太过惨重，只能躲之避之，或者绕道而行。如果这种被捆住手脚的现象多了，民营企业家推动经济发展的活力与创造力自然会严重衰减。 

刑法看似距离企业家很远，实则很近。回顾改革开放40年的发展历程，不少民营企业和民营企业家，不是被商业风险或一般法律风险所击倒，而是因为触发刑事风险而铸成无法从头再来的败局。时至今日，每年有数以千计的企业家沦为犯罪人，这种代价不仅是企业家的，更是社会的。这其中有企业家自身方面的原因，但刑法正向保障功能不足、对市场经济活动干预过度，更是一个值得检讨的重要原因。 

二

近六年来持续研究企业家犯罪与刑事风险防控问题，笔者越来越强烈地感觉到刑法促进民营经济发展的正向功能的发挥严重不足。透过民营企业家犯罪状况，可以很清晰地看出民营经济刑事法治保障存在的问题。 

(一)、民营经济的刑事立法保护落后于非公经济宪法地位的变迁，更与国家促进民营经济发展的政策导向严重脱节 

1982年至今，我国宪法关于非公经济的地位历经了三次大的变迁：一是1982年《中华人民共和国宪法》和1988年《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》），赋予了个体经济与非公经济合法地位，将其定位为“公有制经济的补充”，实行“引导、监督和管理”的原则，这一从无到有的规定，对促进非公经济的发展意义非凡。二是1993年《宪法修正案》和1999年《宪法修正案》，祛除了计划经济的魅影，代之以“国家实行社会主义市场经济”，非公经济的宪法地位也因此上升至“社会主义市场经济的重要组成部分”，得以名正言顺地登堂入室。三是2004年《宪法修正案》进一步强化了非公经济的宪法地位与保护规定，将由先前对非公经济实行“引导、监督和管理”的原则，升级为“鼓励、支持和引导”的原则。由此，平等保护各种所有制形式经济的宪法原则得以确立。 

可以说，《中华人民共和国宪法》每修改一次，非公经济的宪法地位都上升一次，保护强度也相对增加了一个量级。但反观《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），在对民营经济的保护方面并未及时回应宪法的指引。 

以投机倒把罪为例，1978年我国实行改革开放政策，中央陆续出台了一系列鼓励和扶植城镇个体经济的政策，但1979年《刑法》仍然对相关商业行为设置层层壁垒，将长途贩运、私商批发等违反计划经济的贸易行为均规定为犯罪，并配置了最高法定刑死刑，致使刑法规制与政策导向严重脱节。直至1997年《刑法》在千呼万唤中才废除投机倒把罪，但该罪名仍然只是形式上的废除，实质上则被分解为若干新的罪名，饱受争议的非法经营罪便是其中之一。由于该罪名极具扩张性，民营企业家触犯此罪的频率一直居高不下，2016年还出现了将农民收购玉米以非法经营罪论处的荒诞情形。在不断开放民营经济成长空间的新形势下，《刑法》中类似的罪名已经变成民营企业家的悬顶之剑。 

刑法与市场经济发展的这种不合时宜，尤其与中国共产党第十八次全国代表大会以来，党和国家对民营经济在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面的重要作用的充分肯定，并为此出台的一系列加强民营经济保护的政策形成强烈反差。 

2013年11月，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议明确提出，要坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定。2016年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，针对实践中存在的利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生的问题，提出了具体的保护要求。2017年9月，中共中央、国务院发布《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，高度肯定了企业家的作用，系统提出了要营造更好地发挥企业家作用的三大环境条件，即依法保护企业家合法权益的法治环境，促进企业家公平竞争、诚信经营的市场环境，以及尊重和激励企业家干事创业的社会环境。应该说，在总体政策与法治环境方面，我国民营经济的发展迎来了历史上的最好时期。但作为保障法的刑法及其运行，因未能及时有效地反映政策导向，在促进民营经济发展方面的作用发挥得不够充分。 

(二)、民营经济的刑法保护存在不平等保护倾向

较之对国有经济的刑法保护，对民营经济的刑法保护存在较明显的不平等保护倾向。 

1.罪名设立与罪刑配置上“重公轻私”、厚此薄彼 

刑法设立某个罪名，旨在对相关法益予以强力保护。国有企业与民营企业虽然同为市场主体，但一些罪名却只针对危害国有企业利益的行为设立，实际上放弃了对民营企业相应权益在刑法层面上的保护。 

依据现行《刑法》的规定，以下罪名均只能针对国有企业工作人员适用：非法经营同类营业罪（第165条）；为亲友非法牟利罪（第166条）；签订、履行合同失职罪（第167条）；国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪（第168条）；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（第169条）；私分国有资产罪（第396条）。 

为何这些罪名保护的法益只关涉国有企业的权益而不包含民营企业？这不是立法技术上的疏漏，而是“重公轻私”立法导向的具体表现。因为，按照立法逻辑，在上述情形下，如果民营企业的合法权益遭受侵害，只需要民事法律的保护就可以了。 

2.对国有企业和民营企业同性质、同样态的危害行为，刑罚配置相差悬殊 

以针对民营企业人员的职务侵占罪与针对国有企业人员的贪污罪为例，尽管二者的行为性质和样态相同，但前者的起刑点高，后者的起刑点低；前者的法定最高刑低，后者的法定最高刑高。这种“一低一高”的显著差异是否体现了刑法对民营企业人员照顾有加？恰恰相反。因为刑罚配置的强度反映的是对保护法益的重视程度；刑罚越重，表明重视程度就越高。职务侵占罪与贪污罪刑罚配置悬殊的主要原因正在于财产所有权的性质不同：前者侵犯的是民营企业的财产所有权，后者侵犯的是国有企业的财产所有权。 

这类因市场主体身份不同而刑罚配置的悬殊并非个别立法例，非国家工作人员受贿罪与受贿罪、挪用资金罪与挪用公款罪等“同种罪名”的刑罚配置也同样如此。这表明在刑法保护观念上尚没有真正把非公经济视为社会主义市场经济的重要组成部分，具体到刑事制度设计上也就难以实现平等保护了。 

(三)、司法实践中民营企业合法权益保护不力的问题较突出 

立法上的不平等保护，反映在司法实践中就是对民营企业和民营企业家合法权益的保护不力。其主要表现有三： 

1.民营企业家面临的刑事风险要大于国有企业家 

北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心历年发布的《中国企业家犯罪分析报告》显示：民营企业家在市场活动中面临的刑事风险明显大于国有企业家。 

以《2016中国企业家犯罪分析报告》为例，民营企业家实际被认定的罪名数量为70个，国有企业家只涉及33个罪名。实际触犯的罪名数越多，意味着现实中笼罩着的法网越大，被认定为犯罪的风险也越大。对此，从《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的具体罪名适用情况，可以看到更清晰的反映： 

在国有企业家触犯的33个罪名中，分布于第三章的罪名占45.5%；而民营企业家触犯的70个罪名中，分布于第三章的占55.7%。再从触犯的频率看，国有企业家触犯频率最高的罪名并不属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”（只占犯罪总数的9.6%）的范围，而是《刑法》分则第八章的“贪污贿赂罪”，此类犯罪总数占了国有企业家实际犯罪总数的78.2%；而民营企业家的犯罪总数中，58.7%都属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”。两相对照不难得出结论：《刑法》对市场经济秩序的规制，针对的主要是民营企业家。 

同时，一些立法上针对所有市场主体的罪名，实践中几乎沦为民营企业家的专属罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪，甚至污染环境罪等。这也可以看出，戴在民营企业家头上的“紧箍咒”比国有企业家多。 

2.刑事干预的随意化、扩大化倾向，导致一些涉及民营企业或民营企业家的经济纠纷或一般违法行为，容易被当做犯罪处理 

这集中表现在实践中涉及经济纠纷与经济犯罪、企业正当融资与非法集资以及民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限不清晰时，立案比较草率，把关不严，疑罪从无、禁止类推原则贯彻不彻底。 

3.对涉嫌犯罪的民营企业和民营企业家的合法财产保护力度不够 

大量案例分析表明，在案件处理过程中，诸如不严格区分个人财产和企业法人财产，超范围、超期限采取查封、扣押、冻结措施；不严格按照法定程序处置涉案财物等现象的客观存在。因查处一人倒闭一个企业的现象也时有发生。 

正是由于上述问题的存在，刑法及其运行在激发民营企业家活力、促进公平竞争、提高资源配置效率以及促进经济高质量发展方面的功能难以充分发挥。 

三

面对新时代、新经济的内在要求，刑法要充分发挥保障和服务民营经济持续健康发展的功能，最重要的不是在具体制度上的修修补补，而是要着力提升保护观念和创新保护制度。 

(一)、切实增强民营经济刑法平等保护观念 

要克服长期以来计划经济养成的“官尊民卑”的思维习惯，走出“国进民退”与“民进国退”的观念误区，确立经济发展新时代只有国有经济与民营经济优势互补、携手并行，才能实现共同发展的保护意识。 

中国经济40年发展的成功经验表明，国有经济和民营经济是我国国民经济中不可或缺的组成部分，它们各有所长，只有通过全方位的平等保护，尤其是来自刑法层面的强力平等保护，才利于民营企业与国有企业在竞争中相互促进、在合作中优势互补，从而推动发展方式转变、经济结构优化与增长动力升级，早日建成我国现代化经济体系，早圆民族复兴之梦。 

(二)、刑法调整市场经济秩序必须更加注重体现包容理性 

在所有法律部门中，刑法不仅刚性十足、损害甚烈，而且保守性与滞后性特征十分突出，最容易与作为真正市场主体的天生具有冒险性和活跃性的民营企业家产生剧烈冲突。 

要加强和完善民营经济的刑法保护，就必须从制度设计和机制保障上严格控制刑法干预市场经济活动的边界，最大限度地排除将民营企业家的创新经营行为、改革行为、社会危害性不大的行为作为犯罪处理的可能性。尤其在民营企业家所涉民事经济纠纷与犯罪的界限不清晰时，必须坚决将疑罪从无、禁止类推的法治原则贯彻到底。即使民营企业家涉嫌犯罪，也必须充分发挥司法的能动性，保护好企业家的合法权益，避免对企业造成二次伤害。唯有如此，才能充分释放和激发民营企业家的潜能，更好地服务民营企业的发展，增进社会的和谐与稳定。 

在这方面，国家在进行刑事制度改革的配套改革时应当强化前置性法治保障的力度，提高非刑事法律的保护效率，以此降低动用刑法维护市场经济秩序的社会期待，减轻刑法的现实压力，为实现刑法对市场经济活动的包容性干预创造条件。 

(三)、创新刑事制度，充分发挥刑法对市场主体合规合法经营的强力引导与推动功能

传统刑法对市场经济秩序的维护，主要是通过事后惩罚来实现的。这种消极威慑模式不仅负面效应太大、社会成本太高，而且无助于推动民营企业治理水平的提升。 

晚近以来，基于减轻刑事处罚的副作用、促进企业合规管理水平的提升、保障经济平稳发展的刑事政策考量，国际社会有关企业和企业家犯罪的立法观念与司法实践已发生重大变化。这种变化的基本方向表现为：通过刑事制度创新，将企业建立合规经营体系、主动预防企业内部违法犯罪的社会义务升格为刑事义务，同时配套设置相应的刑事激励政策（如对注重合规管理、能主动查找员工违法犯罪以及积极配合司法调查的企业，即使发生了犯罪，在进行责任追究时，也可以获得各种优待，如予以暂缓或免予起诉、减免罚金，以及缩小追责范围等），以此增强合规合法经营企业的优越感与满足感，促使企业家在经营理念上由过去的“要我预防犯罪”升级转变为“我要预防犯罪”。 

这一刑事政策改革趋势极富建设性，值得我国理论界、企业界以及立法机关高度重视。因为这体现了预防为主、“国家—企业”共同治理理念的刑事制度创新，不仅可以减少企业和企业家犯罪现象，而且可以大力推动市场主体积极构建合规经营体系，增强企业可持续发展能力，促进社会经济平稳发展。 

(四)、加强民营经济的刑法保护，除了国家和社会层面的努力外，民营企业家也应积极参与，积极履行服务社会的责任 

加强民营经济的刑法保护这一方面很容易被人们所忽视。事实上，非公经济的健康发展，离不开非公经济人士自身的健康发展。从权利与义务对等的角度看，民营企业在法律上享受平等保护，就应当与包括国有企业在内的其他社会组织一起共同履行社会责任，努力为满足人民群众对美好生活的向往而多做贡献。 

在全面推进依法治国的时代语境下，在日益注重发展质量的新时代，企业家作为社会的财富精英，也到了应当努力修炼现代企业家精神的时候了。什么是新时代所需要的企业家精神？对此，党中央已指明了方向：一要爱国敬业、遵纪守法、艰苦奋斗；二要创新发展、专注品质、追求卓越；三要履行责任、服务社会。 

唯有如此，企业家才能远离犯罪风险，得以行稳致远；也只有在企业家精神的引领下，民营企业才能保有持续健康发展的旺盛生命力，民营经济也才能因此不断发展壮大。 

呈现在读者面前的，是我们编制的《2016中国企业家犯罪分析报告》，以及北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心与最高人民检察院原职务犯罪预防厅、原反贪总局三局联合创设的“企业家刑事风险防控与促进经济发展高端论坛”第五届论坛会议论文精选的合编。本研究报告秉持了“揭示企业家刑事风险现状，推动刑事风险防控实践，助力企业家持续健康发展，促进市场经济法治进步”的宗旨，并在数据采集、分析以及编写上有进一步的改进和完善。