CIIL南海研究（一）：国际海洋法法庭日本籍前庭长柳井俊二法官的回避可能和仲裁庭公正性瑕疵
张珂君 国际法促进中心
导读
公正性（Impartiality）是确保公正审判最重要的原则性要求，是各国际法院与法庭权威性立足的根本，也是其判决、裁决得以被认可的保障。
本文认为，结合本次中菲南海仲裁庭的组建背景来看，仲裁庭的公正性存在瑕疵可能。对于中菲南海仲裁庭的公正性，最主要的瑕疵体现在其实际最主要组建人——时任国际海洋法法庭庭长的柳井俊二对本案的公正性存在瑕疵，并理应回避组建工作。
本文主要依据一手资料，从相应法条、指导性原则、法理及同类案例着手对中菲南海仲裁庭的公正性瑕疵可能进行了初步论证。受篇幅所限，一些问题在此并未详细展开，欢迎各位国际法前辈、同仁对本文进行批评、建议与指正。
一、仲裁庭的组建及其实际最主要组建人
中菲南海仲裁庭是依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）附件七为本案特设（ad hoc basis）成立的。
《公约》附件七第3条赋予国际海洋法法庭庭长在特定情形下指任、组建特设仲裁庭的权利。即，由于争端一方当事国中国选择了不接受、不参与的立场，应由中方指派的仲裁员与应由中菲协议指派的另三名仲裁员，在没有其他协议的情形下，均应依照第3条（e）项条款，由国际海洋法法庭庭长作出必要的指派。
时任国际海洋法法庭庭长的正是日本籍柳井俊二法官，其也因此成为了本次中菲南海仲裁庭的实际最主要组建人。
在5人仲裁庭中，除德国籍Rüdiger Wolfrum仲裁员为菲律宾方指派，其余4人均由柳井法官代为指派，包括ThomasA. Mensah（加纳籍）、Jean-Pierre Cot（法国籍）、AlfredH. Soons（荷兰籍）、Stanislaw Pawlak（波兰籍）。其中Pawlak仲裁员是柳井法官代中国指派的中方仲裁员代表，而Mensah仲裁员则是柳井法官指任的本案首席仲裁员。
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本次中菲南海仲裁庭实际组建了两次，即国际海洋法法庭/Press191–25.04.2013与国际海洋法法庭/Press197–24.06.2013。主要由于第一次仲裁庭组建时，柳井法官指任斯里兰卡籍ChrisPinto先生为本案首席仲裁员，后由于Pinto先生的现任妻子为菲律宾人，请辞。第二次时递补Mensah先生担任本案首席仲裁员。
二、柳井法官对本案的公正性瑕疵可能与回避可能
首先需要明确的是，本文绝不否认柳井法官作为国际海洋法领域的权威之一的地位和其在相应学术及实践领域取得的显赫成就。仅基于本案，本文就柳井法官对本中菲南海仲裁案是否存在公正性瑕疵进行论证。
在国际公法（非商贸）领域，检方诉Anto Furundzija案中首次明确了对法官公正性的判断标准及可能存在质疑的概念与范围。此案中上诉法院将对公正性的质疑依据分为两类，第一类为实际存在的偏见(actualbias)，第二类为不能接受的表象偏见所引发的对其公正性的合理担忧（unacceptable appearance of bias）。
小贴士
针对Mumba法官的质疑案对本案的借鉴意义：
（1）此案在国际公法（非商贸）领域，就法官个案的公正性问题，首次做了较系统的梳理，并且明确了概念与质疑的范围依据，确立了普遍性的规则。
（2）此案中针对Mumba法官的质疑主要依据在于Mumba法官在担任法官前的过往职业背景（previousofficial capacity）与结社(associations)，而过往职业背景也是本案中针对柳井法官质疑其公正性存在瑕疵可能的依据之一。
ICTY, Prosecutor v. Anto Furundzija
1.Decision on Post-trial Application by Anto Furundzija to the Bureau ofthe Tribunal for the Disqualification of Presiding Judge Mumba, Motion toVacate Conviction and Sentence, and Motion for a new Trial
2. 21 Jul 2000 Judgment at paras. 164-215 P56 VI. Fourth Ground of Appeal
在本案中，笔者认为柳井法官的公正性瑕疵是指，其针对本案，尤其是争端当事国，存在一定的表象言行，这些表象言行足以引发对其公正性的合理担忧（reasonable apprehension of bias）,因此存在公正性瑕疵的可能。理应为规避公正性瑕疵而回避此案的仲裁庭组建、指任工作。即，为上述概念分类的第二类，只需论证其对本案或争端方存在不能接受的表象言行足以构成对其公正性合理担忧的可能即可，而不需要论证其存在实际确凿的偏见。
（一）柳井法官对本案是否存在公正性瑕疵
对于柳井法官对本案是否存在公正性瑕疵，本文主要结合两个时间段进行分析，即在柳井法官担任国际海洋法法庭庭长并承担组建中菲南海仲裁庭的司法职能之前，与其承担司法职能与任责之后。
1. 任责期以前的过往职业背景（previous official capacity）
司法实践中，法官的过往职业背景往往可能构成对法官公正性质疑的依据之一。在国际公法（非商贸）领域针对Mumba法官、Elaraby法官与Greenwood仲裁员的质疑中，均有将法官/仲裁员的过往职业背景与争端方的联系作为可能构成质疑其公正性的依据。
在Burgh House原则的第10条也明确了与争端一方当事国存在的过往联系，很可能构成对公正性的质疑依据，即在其他合适年份内其重要的过往职业或个人事务与争端一方当事国存在联系。
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Burgh House 原则
The Burgh House Principles On The Independence Of The International Judiciary（简称Burgh House原则）是国际法协会（ILA）颁布的成文性文件，该原则较系统地梳理了可能导致国际法法官/仲裁员的独立性与公正性受损的情形，是对这一问题的重要原则性指导性意见。
柳井俊二法官是日本前资深外交官，其在日本外交部门工作40余年（1961-2002），1997年即就任日外务省事务次官，并曾担任日本驻美大使（1999-2001）。前驻美外交大使与其资深外交官的身份使得柳井法官在日美同盟、美国重返亚太战略与日美就中国的东海钓鱼岛争端上均发挥着重要作用。即，柳井法官的过往职业背景显示，其与本案中争端一方当事国中国在中日东海争端与中日国家关系及战略应对等方面存在过往联系，在过往联系中柳井法官个人发表的言论与主张可能有损其对本案的公正性。
然而，实践中，国际公法领域的法官很大比例上均具有政府法律顾问、外交人员或国际组织政府代表等从业背景，也因此，相关的司法实践中往往很难认可单独基于过往职业背景主张的公正性质疑的充分性。
基于此点，本文认为，应当将其任责期前的过往职业背景与任责之后的其他质疑依据相结合，即其出于当时职务考虑所发表的文章、对媒体做出的评论、参与的事项以及卸任后与过往事务、过往表态的承继，与其担任司法职能就任国际海洋法法庭主席之后的其他质疑依据相综合，以主张其公正性的实际减损。
2.任责之后的其他质疑公正性瑕疵的依据
2.1 柳井法官的司法职能外行为（extra-judicial activities）
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针对Greenwood仲裁员的质疑案对本案的借鉴意义：
（1）在依据《公约》附件七提起的强制仲裁中，争端一方指任的仲裁员party-appointedarbitrator同样可以被质疑。查戈斯群岛海洋保护区仲裁毛里求斯诉英国案中，毛里求斯即对英国指派的英国籍Greenwood仲裁员的公正性提出质疑。国际公法（非商贸）领域，尤其是处理国家间争端时，仲裁员不会应是争端方指任而降低对其公正性与独立性的要求。
（2）此案与南海中菲仲裁案的仲裁庭均是依据《联合国海洋法公约》附件七强制仲裁程序特设成立的，也是国际公法（非商贸）领域关于质疑仲裁员最近的一个案例。
（3）毛方对Greenwood仲裁员过往从业背景,即多次为英国涉国家安全的重要案件的法律顾问,提出对其公正性的合理怀疑,且同时主张该法官在担任当庭仲裁员的任责期间内从事司法职能以外的行为(non-judicial outside activities),即为英方就此案挑选辩护律师提出建议,损害了仲裁员的公正性。然而仲裁庭最终认为，这一行为虽发生于其被选任为仲裁员后，但持续时间较短且建议较泛泛，并没有对毛里求斯方的质疑予以认可。这两个质疑点与本案对柳井法官质疑的依据相同，但具体的表现不同，可做对比借鉴。
Reasoned Decision on Challenge to Judge Greenwood, 30Nov 2011
然而，本案中，在作为时任国际海洋法庭主席指任、组建仲裁庭的同时，柳井法官还自2007年至今，担任着日本安倍政府“有关安保法的基础再构建恳谈会”的会长职务（Chairman,Advisory Panel for the Prime Minister on Reconstruction of the Legal Basis for Security, Japan (2007–present)）。此恳谈会主要为安倍政府的修宪、解禁集体自卫权、强调日美同盟、试图将钓鱼岛问题国际化、强调武力威慑等议题寻找法律依据并提供理论及策略支持。柳井法官这一会长职务的实质就是安倍政府智囊团的首席。
由于中日就东海岛屿主权及海洋划界问题存在旷日已久的分歧与矛盾，作为一个致力于修宪以解禁集体自卫权，从而通过武力威慑解决中日海洋、岛屿争端的智囊组织的领导，柳井法官的这一司法职能外的职位定位，本身就与作为中菲南海仲裁案争端一方的中国政府，在涉及海洋利益方面存在激烈冲突。
2.2 柳井法官的结果受益可能（professional interest in the outcome）
Burgh House原则的第11.1条明确提及，如果法官可以从案件结果中获取个人物质上、职业发展上或经济财务上的利益，则应被认为构成公正性减损。而在针对Mumba法官的质疑中，ICTY上诉法院曾在第189段（b）(i)中也提到，如果法官的决策会促进法官与争端一方参与的事业（“if the Judge’s decision will lead to the promotion of a cause in which he or she is involved, together with one of the parties”），就应自动失格（disqualification from the case automatically）。
本案中，柳井法官这一政府当局智囊团首席的角色是自2007年延续至今的，其职业发展是与中菲南海仲裁案密切相关的，甚至可以认为，在不同程度上，直接或间接受益于中菲南海仲裁这一事实本身。
作为政府智囊团的领导,柳井法官的政治收益是依附于安倍政府的。且由于当年卷入挪用公款案被迫引咎辞职结束自己的外交生涯，柳井法官目前在该国内、党内的政治影响着力体现在其积极践行的恳谈会会长职务上（当然能够担任此恳谈会会长职务，与其在国际海洋法法庭的地位也是密不可分的）。美日菲的同盟关系众所周知，日本曾与菲律宾就南海问题发表过联合声明并进行过联合军事演习。中菲南海仲裁案与日本安倍政府及柳井法官在其国内、党内的职业发展有着密不可分的联系，本次仲裁案必然会对日本造成直接或间接影响，而柳井法官其国籍国与其个人职业发展可能受益于本仲裁案也是不争的事实。
无论是期待一个对中方不利的裁决结果，以期对中方进行国际舆论与司法压制，从而获得间接收益；还是等待其他相关国对中国南海诸多岛屿及海域形成诉讼包围，以占用并消耗中方外交、军事及法律学界精力，从而迫使中国政府转移关注重心使日本在东海争议海域得以喘息趁机获利；还是以菲律宾为试水，一探中国对于海域利益的底线与决心，以制定对中方就东海争议海域进一步的策略；甚至不排除照搬菲律宾模式，使钓鱼岛问题国际化，将东海争端包装后摆上国际法舞台以期改变东海现状的可能性，中菲仲裁案都可能使柳井法官受益。
2.3 柳井法官的主动、正式、公开的表态（active, official and public statement）及政治立场
Burgh House 原则第7条规定，法官享有的言论与结社自由不得妨碍其司法职能公正、独立的践行。法官不应在庭外评价裁决中的案件，且应就庭外评价任何案件的判决、程序、案件实质及其他事项进行适当约束。在司法实践中，此项原则也有先例，国际法院关于巴以隔离墙问题出具的咨询性意见（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, ICJ ）中，以色列针对曾任埃及外交官的Elaraby法官进行质疑，认为其对于以色列存在偏见。这一主张得到了美国籍Buergenthal法官的认可，他认为Elaraby法官利用媒体对争端一方当事国的以色列进行主动、正式、公开的立场表达（active,official and public statement）是不适当的，有损其公正性。
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针对Elaraby法官的质疑案对本案的借鉴意义：
（1）以方质疑Elaraby法官正是因为认为埃及籍Elaraby法官对以色列存在固有偏见,而 Elaraby法官与柳井法官的过往从业背景有着极为相似之处,如多年外交实践等；
（2）Elaraby法官同样接受媒体采访时公开针对以色列进行主动的、正式的表态(public attitude/statements of opinion),且这些表态被以方认为是构成该案实质问题的,据此以方认为该法官对争端一方存在固有立场。而更为重要的是在这次公开质疑中,美国籍Buergenthal 法官认可了以方观点,认为Elaraby 法官利用媒体对某一争端当事国进行主动、正式、公开的立场表达是不适当的,是有损其公正性的；
（3）由于法官的公正性质疑裁决主体往往是当事法庭排除被质疑法官后的其他成员，因此在公法（非国投商贸）领域几乎没有成功质疑的案例。但本案中其余14位法官做出的决定是13：1，即有一位法官发表署名反对意见，在某种程度上支持了以色列立场，以色列国内舆论借此在一定程度上削减、控制了此咨询性意见对其国家的不利影响。对该案及此领域内其他案件具有显著意义。
国际法院(ICJ)巴以隔离墙咨询性意见案中以方质疑埃及籍 Elaraby 法官的不当参与Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied PalestinianTerritory, ICJOrder of 30 Jan 200, 详见para2,4,7,8 Judge Buergenthal’s dissenting opinion
（二）柳井法官对本案是否构成法定回避
柳井法官在本案中担任的职责是指派其余4位仲裁员和组建仲裁庭，其并未直接列席或主持仲裁庭。但《公约》附件七第3条（e）项明确规定，ITLOS主席在两种情形下不能承担指派职责：
（1）“为争端一方当事国的国民”；
（2）“无法承担此项职责（unable to act）”。
当满足此两种情形之任一时，指派职责应转交至“可以担任这项工作并且不是争端任何一方国民的国际海洋法法庭年资次深法官”。
本案中，由于柳井法官不是争端任意一方当事国国民，为此，本文主要考量其是否构成另一法定回避情形——即“无法承担此项职责”。
虽然对“无法承担此项职责”缺乏权威的解释与界定，但比较回避事由的设立目的，结合后续的职责转交，就条款的设计目的本身来看，本条款是对国际海洋法庭主席在特定情况下指派、组建特设仲裁庭权利的制约，是法定的回避事由，目的正是为了确保主席的公正性不受减损。考虑到
(1)与该项并列的另一情形要求庭长进行争端方国籍回避，而争端方国籍正是最明显的可能造成对法官公正性合理担忧的情形；
(2)该项对一旦庭长失格，回避此职责的相应程序给予了详细考量，并规定在满足法定情形时，则指派权转交至“可以担任这项工作并且不是争端任何一方国民的国际海洋法法庭年资次深法官”；
(3)并列情形与庭长失格回避的权利转移及对象均说明了该项条款设置的目的是为了确保指派过程与仲裁庭组建的公正性；
(4)适用(e)项条款的前提是争端一方未在期限内做出指定仲裁员指派且争端双方未能就另三名仲裁员达成一致，则仲裁庭的组建并非争端双方认同的结果，更需要谨慎斟酌组建，确保代为指任仲裁员的权利主体的公正性无减损，成为仲裁庭有效组建的基本要求；
(5)确保裁决公正、权威是国际法的基本原则，而在庭长担当指派权利的情形下，仲裁庭组建的公正性由国际海洋法法庭庭长背书；
(6)国际海洋法法庭庭长所代表的公正性与权威性不容轻易受损，必要的回避不仅利于庭长法官本身，还关乎国际海洋法法庭整体的公正性与权威性。
据此本文主张，如果存在对国际海洋法法庭庭长就此个案偏见的合理担忧，并足以影响其公正性，则应构成“无法承担此项职责”的法定回避情形。而据上文所述，柳井法官就此个案，其公正性是存在瑕疵可能的，则为防止国际海洋法法庭庭长与中菲南海仲裁庭公正性受到减损，理应回避中菲南海仲裁庭指任、组建工作。
三、一些其他值得思考的问题
在行文过程中，还发现了一些其他可能影响中菲南海仲裁庭公正性与独立性的情形：
1.仲裁庭的构成不充分是否构成公正性减损？国际法上，许多国际法庭均对法庭组成的代表性提出了要求，这种代表性体现在地域、世界各主要法系、各主要文化等方面。法庭构成代表的充分性要求是由国际争端解决的本质决定的，中菲南海特设仲裁庭理应遵循。但本案仲裁庭5位仲裁员中，除首席仲裁员为非洲加纳人，其余4位仲裁员均来自欧洲。而中菲南海问题是一个亚洲地区的、由来已久的、区域性的、高政治敏感度的重点海域纠纷。
2.附件七仲裁制度设计是否存在不合理？一方面，《公约》下，附件七仲裁庭与国际海洋法法庭理应彼此独立，无明显层级关系，但在争端双方未达成一致的情况下，国际海洋法法庭庭长可实际担任附件七特设仲裁庭的主要组建工作，很难排除另一机构对特设仲裁庭的外部干预。另一方面，主席职责在此情形下权力过于集中，受个人意志影响过大，缺乏相应明确的监督制约机制，程序上缺乏保障。是否能将条款解释为庭长法定回避事由？又应由哪一权利主体对是否构成回避做出决断？在条文与制度中并没有明确。
3.柳井法官仅通过指派、组任仲裁庭，间接涉及此案，而没有直接列席或主持中菲南海仲裁庭，在此情形下，是否可以对间接相关的指派法官提出公正性质疑？
4.《公约》附件七第8条第3款规定了国际海洋法法庭庭长对列席法官公正性的审查监督责任。这一偏向被动的法定审查监督责任，是否会由于本案中庭长就本仲裁庭实际最主要组建人的身份发生转化，从而要求庭长对仲裁员的公正性进行背书，承担相应的主动性更强的审查担保责任？
5.附件七仲裁制度应用在仲裁员选择上的局限性是否存在不合理之处？附件七仲裁庭仲裁员的选任范围在制度设计时相当广泛，以确保可选人员的充分性，但实践中，11例已有的依附件七提请的强制仲裁案中，仲裁员存在较高的重合性，是否会有损理应彼此独立的特设仲裁庭的独立性？或对重合仲裁员的公正性产生瑕疵？
四、结论
本文认为，中菲南海仲裁庭，结合其组建背景，存在公正性瑕疵的可能，最主要体现在本案仲裁庭的实际最主要组建人——时任国际海洋法庭主席日本籍柳井俊二法官对本案争端一方当事国存在公正性瑕疵的可能。为防止仲裁庭的公正性受到减损，柳井法官理应回避此仲裁庭的指派、组建工作
由于中菲南海仲裁庭已确实成立，本文认为，此仲裁庭从其组建看是存在公正性瑕疵的。依据此缺陷性，主张仲裁庭的组建自始无效，从而推论仲裁庭本身及其裁决的无效性，将是否定中菲南海仲裁庭裁决效力的一个思路。
本文作者张珂君，伦敦大学学院国际法硕士，西北大学法学与经济学双学士。同组成员有顾湘、王丹维。在此感谢顾湘同学的辛勤付出，其主要负责对柳井法官与包括Pinto先生在内的6位仲裁员相关背景资料的搜集与整理工作。同时感谢王丹维同学的付出，由于篇幅与重心所限，王丹维同学所负责的对比借鉴国际商事仲裁领域对仲裁员公正性问题的探讨未能得以呈现。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。
