CIIL南海研究（三）：中菲南海仲裁案实体问题仲裁阶段专家背景及证据采信

CIIL南海研究（三）：中菲南海仲裁案实体问题仲裁阶段专家背景及证据采信

秦泉 国际法促进中心 

导读

继2015年10月29日设于荷兰海牙和平宫的国际常设仲裁院特别仲裁庭就南海仲裁案做出管辖权裁决后，仲裁庭按照《程序规则》第 24 条的规定，在听取了当事方的意见之后，确定于2015年11月24日至30日再次开庭，对该案的实体问题及剩余管辖权和可受理性问题进行审理，并指定了一名技术专家Grant W. Boyes先生，在必要时协助仲裁庭。庭审之前，仲裁庭允许了菲律宾提交地理学家CliveScofield教授和海洋生物学家Kent Carpenter教授两位独立专家证人的意见。

在11月26日的庭审中，仲裁庭分别听取了两位专家阐述其关于本案涉及的南海49个岛礁的地理属性及地位，以及中国在南海的活动对区域海洋环境的影响的意见。11月27日，仲裁庭成员向菲律宾及其专家证人提供了一份书面问题清单（12个问题涉及南海岛礁地理属性，22个问题涉及海洋环境影响）。两位专家分别在2015年11月30日的庭审中逐一作出答复。

根据已经公开的庭审记录可以看出，本案中的实质性事项（例如南海部分海洋地物的法律属性以及中方某些行为对南海海洋环境产生的影响）所涉及的问题中存在法律与科学事实高度混合的现象。这些科学事实在很大程度上超出了仲裁员自身知识背景，使其必须借助于科学证据与专家意见进行考察。而如何审查这些专家意见、认定和采信相关科学证据将是仲裁庭在认定事实过程中面临的主要困难。

一、专家中立性

1、关于专家证人：

就两位专家证人分别于2015年11月26日在庭审中阐述的意见，以及2015年11月30日针对仲裁庭提出的问题作出的答复，可尝试从以下几个方面进行审查：

第一、两位专家证人向仲裁庭提交的报告中，均有与他人合作完成的内容（Clive Schofield与国际划界专家Emeritus J.R. Victor Prescott教授和地理学家Robert Van de Poll先生合作。Kent Carpenter向仲裁庭提供了两份专家报告，其中一份与Loke MingChou教授合作完成，后者为国立新加坡大学生物科学系退休教授，专门从事珊瑚礁生态、保护及相关问题研究。）应当对参加完成报告的其他学者进行适当背景调查，审查其学术观点是否存有偏颇，且这种偏颇是否足以影响两位专家证人，使其产生偏见。

第二、Clive Schofield提交的专家报告中选取中国、菲律宾、越南、马来西亚、英国、美国、日本和俄罗斯的19幅海图进行对比分析，可考察如此选取海图的理由和过程是否客观中立。

第三、为确定南海部分海洋地物的地理属性，Clive Schofield采用了卫星图像和三维图像，而形成这些图像的设备和技术会在垂直层面上产生一定误差，可审查该误差是否严重且足以导致结论偏差。

第四、鉴于Clive Schofield曾在以往的学术成果中称太平岛为“岛屿(island)”，而在本案中却将其定性为“礁石(rock)”，有必要针对本案中涉及的具体问题，对专家证人以往学术观点进行梳理，考察其学术立场是否前后一致。若学术立场有所变化，则须考察立场变化的因由。

2、关于指定专家：

常设仲裁法院《仲裁程序规则》第29.2条和本案《程序规则》第24.2条规定，在接受指定前，所有专家须向仲裁庭和当事方提交自己的资质证明，及确保其公正性和独立性的声明。在仲裁庭确定的期限内，当事方应通知仲裁庭是否就专家资质及其公正性和独立性提出异议。仲裁庭应及时裁决是否接受异议。一旦指定做出，当事方只能依据指定做出后知晓的因由就专家的资质及其公正性和独立性提出异议。仲裁庭应就此及时做出决定。

本案中，中国基于其“不接受、不参加仲裁程序”的立场，没有在仲裁庭最终指定专家前对专家的人选及其资质和公正性、独立性表示任何异议。若在随后的庭审中就此提出异议时，须证明该异议所依据的因由是专家指定后才得以知晓的。就目前而言，所能获取的有关本案指定专家Grant W. Boyes先生的个人背景资料非常有限，无法据此提出任何异议。需要在进一步获取有关信息的基础上，分析确定是否有提出异议的可能。

退一步讲，在无法提出异议、更换指定专家的情况下，还可以充分利用常设仲裁法院《仲裁程序规则》第29.4条和本案《程序规则》第24.4条之规定，详尽细致地审查该专家提交的报告及该报告所依据的有关文件。也可在专家按要求出席庭审时通过交叉盘问审查其意见。具体而言，可尝试从以下几个方面考察指定专家出具的报告或意见是否可以为仲裁庭所采信：

第一，该专家是否真正理解仲裁庭指定其分析证实的有关事实内容；

第二、该专家是否足以勤勉，为此进行充分的调查研究、分析测试等工作，是否采取了合适的研究方法；

第三、该专家所做结论是否体现客观评估（objective assessment），是否受到任何当事方及有可能产生的裁决结果影响，结论中是否存在任何偏好；

第四、在该专家需要当事方提供相应资料或协助时，有关当事方是否尽到常设仲裁法院《仲裁程序规则》第29.3条和本案《程序规则》第24.3条规定的义务。

二、证据采信

在实体问题阶段庭审过程中，仲裁庭除了对相关国际法规则作出解释及适用外，还必须认真核查大量技术性问题。这些技术问题不仅涉及海洋地物状况、区域海洋环境，还涉及相关历史变迁，通过科学技术证据、学术论文和研究报告的形态呈现在仲裁庭面前。可以说，这是仲裁庭在认定案件事实过程中必须面临的艰巨任务。

本案中，为支持己方有关海洋地物法律地位和环境法方面的诉求，菲律宾收集、出示并使用了大量关于部分南海海洋地物的水文、地理和历史资料，高清卫星测绘图、水深测量信息、数字化地图、多个国家绘制的航海指南、表格与地图、观察记录、以及众多的学术类书证如论文和科研报告等。对目前已公布的庭审记录、仲裁员对专家证人的书面提问及专家证人的回复加以分析，可以看出，菲律宾提供的部分科学性依据在证据力上存在瑕疵。本文仅举例如下：

1、关于岛礁法律地位的证据

菲律宾提交的有关南海岛礁法律地位的证据应当符合“同时期标准”（“contemporarycriteria”）。在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中，国际法院认为与案件相关的证据应是“同时期”的证据。在考察在Quitaueno是否存在自然形成的高于高潮水位的地面时，法院没有采纳多年前的测量结果，而是采用了近年形成的Smith Report和 Admirality Totol Tide作为定案依据（见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第35至38段）。

本案中，菲律宾到目前为止没有提交任何一项符合“同时期”标准的证据。

为证明美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁和西门礁等五处岩礁属于低潮高地，菲律宾提供了德国EMOP公司利用卫星技术和等深法测绘的高清卫星图、水深测量信息、数字化地图和多个国家绘制的航海指南、地图。仲裁员已经就这些证据的一致性、相关海潮模型的完整性和可靠性、相关测量基准等提出疑问。此外，仲裁庭还注意到专家证人Clive Schofield教授关于太平岛地理属性的论断也存在与其以往观点不一致的问题。

2、菲律宾采用的高潮测量法

本案中，菲律宾指定地理学专家Robert W. Smith博士为技术专家，采用 “最高地理大潮法”(HighestAstronautics Tide)确定高潮水位。美国国家航空航天局肯定了这种方法在测量超过200米深度水域高潮水位时的准确性，但否定其在浅水水域测量的准确性。在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中，几乎所有采用这种方法获得的测量结果都被法庭修正（见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第37至38段）。本案中，南沙群岛所在海域属浅水水域，能否使用最高地理大潮法精确判断南海各岛礁的地位尚存疑问。

3、关于中国违反有关保全和保护海洋环境义务的证据

为了支持中国在南海违反有关保全和保护海洋环境义务的主张，菲律宾主要依据专家证人Kent Carpenter教授提交的两份报告，一份讨论南海不同生态系统的关联与海洋生物多样性之间的关系，另一份则涉及珊瑚礁与人类活动以及南海生态系统的稳定性。在对两份报告进行审查后，仲裁庭注意到菲律宾在这一海域并没有进行事实调查，无法证明中国在这一区域“到底有什么样的非法与破坏行为”。

4、学术性书证的证据力

在实体问题仲裁阶段，菲律宾向仲裁庭提交了大量的学术性书证。例如，菲律宾试图通过援引台湾大学植物学家黄增泉教授于1994年发表的学术报告，来支持其主张的“太平洋以及南海个岛礁均不能维持人类生存和经济活动”的观点。此外，菲律宾还引用了台湾大学国际法教授姜皇池于2015年11月27日发表在报纸上的短评，来回答仲裁庭提出的关于太平岛法律地位的问题。况且不论撰写于二十多年前的学术文章对于论证相关海洋地物现今的自然属性和社会经济属性是否具有足够的关联性和证明力，也不论引用有关学者观点存在断章取义的嫌疑，单就学术类书证本身而言，仅仅代表了某些学者在某个特定时期的学术观点，有很大的局限性，在证据力和证明力方面存在很大的瑕疵。

可以说，在实体问题仲裁阶段，仲裁庭五名成员将面对数量庞大、内容丰富的证据材料，其中不少证据大大超出仲裁员自身知识背景。他们必须在相当有限的时间内对这些证据进行审查和判断。在当事一方行使不出庭权利的情况下，这些证据将无法在庭审过程中通过交叉询问的方式得到充分质证。仲裁庭将仅仅在其指定的一名技术专家的协助下，对这些数量庞大的技术证据进行审查和评定。鉴于本案仲裁庭在管辖权与可受理性阶段做出裁决的过程中，在通过认定和采纳菲律宾单方提交的证据认定案件事实时，已经出现所采信的证据与待证事实间不具有相关性、所采信的证据内容不具明确性等问题，我们有理由质疑本案仲裁庭能否公平公正地对待菲律宾单方提供的证据材料，为其裁决提供充分的事实依据（见何田田著«菲律宾南海仲裁案管辖权与可受理性裁决书评析----以事实认定和证据使用为角度»，载«国际法研究»2016年第2期，第40-59页）。

此外，当庭审涉及南海岛礁法律地位时，本案仲裁庭应当借鉴国际法院在处理类似问题时所采取的方法，以十分“谨慎”的态度对相关科学性、技术性证据进行合理审核。在卡塔尔诉巴林、尼加拉瓜诉洪都拉斯两案中，国际法院认为即使“小岛(small island)”也可拥有12海里领海，所以法庭在采信证据时应十分小心谨慎（见国际法院Qatar v. Bahrain一案报告，2001年，第205段和国际法院Nicaragua v. Honduras一案报告第二部分，2007年，第302段）。具体而言，在确定“小岛”法律地位时，“谨慎”地采信证据要求法庭充分听取并分析当事各方对有关证据的看法和意见，并需要借助中立机构和专家证人予以佐证（见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第36-37段）。本案中，即使中方已明确表示不参加仲裁程序，仲裁庭仍有义务综合听取各方对有关证据的意见，若仲裁庭单方面听取并采纳菲律宾提交的证据，则违反了“谨慎”义务。到目前为止，仲裁庭在本案中尚未满足“谨慎”地对待相关证据这一条件。

由于本案所涉及实质性问题中存在法律与科学事实高度混合的现象，仲裁庭将在通过审查专家意见和科学证据来认定相关事实的过程中面临一定困难。就目前菲律宾已经提交给仲裁庭的专家意见和科学证据来说，中方可在就有关专家证人和指定专家的背景、学术观点、研究方法及依据等方面进行深入调查取证的基础上，通过交叉盘问等方式对专家证人的证词和指定专家的意见进行细致审查。同时，向仲裁庭充分揭露菲律宾所提供证据中存在的瑕疵，从而有力驳斥其各项诉求。

秦泉，律师，巴黎第二大学国际公法博士。宋可、张楠、顾湘对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。