【编者按】

南海仲裁案实体裁决已出，各方朋友都在询问国际法促进中心有无评论文章，请大家不要着急，给专家们留点看完全部裁决的时间先。

今天推送的文章来自于国际法促进中心发起组织的“南海法律研究组”。研究组由十位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，针对南海仲裁案管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题，分工协作，无偿地进行了研究，为南海仲裁案提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的声音。

此篇是南海法律研究系列报告第五篇，聚焦中方的“不出庭”策略考量以及提出未来策略选项。欢迎各位前辈、同仁和朋友批评指正，一起为南海问题的和平解决和国际法的健康发展献计献策。

一、“不出庭”是权利也是策略

根据国际法一般原则，面对国际诉讼或者仲裁，出不出庭、何时出庭、是否退出诉讼或仲裁程序都是一个主权国家行使和处分自己所有的主权权利的体现，本身即合法，无所谓不遵守国际法的问题。同时，国际法、国家利益和国际政治密不可分，出不出庭更是一种通盘考量各因素后的国家的自主策略选择。基于对国家实践的梳理，无论在国际法院诉讼还是在《联合国海洋法公约》争端解决机制中，相当一部分国家都选择了“不出庭”的策略。

首先，在国际法院自成立以来审理的134起争端解决案件中，有12起案件中当事国未参与诉讼。其中，1起案件中被告完全不参与管辖权审理阶段，最终法院驳回起诉（1976年希腊诉土耳其）；1案件中在一方仅参与部分管辖权阶段（但完全参加实体阶段），双方各有胜负（1991年卡塔尔诉巴林）；2起案件中在一方部分参与管辖权阶段的情况下，法院以缺乏管辖权或案件不具可受理性为由驳回起诉（1951年英国诉伊朗、1951年列支敦士登诉危地马拉）；3起案件中被告缺席部分程序，后因诉讼外活动而终止审理（1973年澳大利亚诉法国、1973年新西兰诉法国、1973年巴基斯坦诉印度）；5起案件中不参与实体阶段的一方败诉（1947年英国诉阿尔巴尼亚、1972年英国诉冰岛、1972年联邦德国诉冰岛、1976年美国诉伊朗、1984年尼加拉瓜诉美国）。具体情况如下：

图为海牙国际法院和平宫

其次，当事国根据《联合国海洋法公约》附件七提起的强制仲裁的案件目前共11起，其中被告当事国未参与仲裁程序有2起（2013菲律宾诉中国、2013荷兰诉俄罗斯）。具体情况如下：

综上，完全或者部分不参与国际诉讼或者仲裁程序的策略被相当一部分国家采用过，出现了不参与方完全败诉、部分败诉、完全胜诉、案件终止等多种情况。可见，“不出庭”也是一种可供选择的国家策略。虽说“不出庭”会导致被告不能充分利用程序进行抗辩、增加败诉可能，但通过相关配合措施，案件的结果依然存在多种可能性。

二、中国本次“不接受，不参与”仲裁的做法和分析

在本次仲裁中，中国选择了完全“不参与”仲裁程序但配合相关庭外措施的策略。中国虽然未提交正式的答辩状，但于2014年12月7日向“仲裁庭”提交了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“《立场文件》”），全面地阐述了中方观点。2015年，中国驻荷兰大使又先后向“仲裁庭”分别提交了两封书信，强调了《立场文件》代表中方认为“仲裁庭”没有管辖权的全面观点，并重申中方“不接受、不参与”南海仲裁的立场。2015年4月21日，“仲裁庭”决定将中国《立场文件》和中国大使的两封信件都视为中方对本案管辖权提出的抗辩。在2015年7月和11月“仲裁庭”审理管辖权问题和实体问题时，中方未出庭。

中方此次完全“不参加”仲裁的策略对目前的中国而言是相当罕见的。以WTO为例，中国保持着良好的应诉和执行裁决的记录。对此，我们认为本次中方的策略是一种自主的当事国选择，可能是基于坚定维护国家利益的综合考量而做出的决定，也是对以谈判协商友好解决领土争端的国家公共政策的一种贯彻。

第一，“不参加”仲裁可避免仲裁结果的不确定性，坚持对南海岛礁的主权主张。

仲裁一旦败诉，后果非常严重，不仅直接给国家利益带来损失，更不利于中国的和平崛起。不同于大量主要涉及经济贸易等相对低度政治性（low politics）的WTO争端，涉及战争与和平、领土与主权的争端具有高度政治性（high politics），可能直接危害一个国家的根本核心利益的。

即便少数国家也通过国际诉讼或仲裁手段解决了领土争端和海域划界，往往也是基于双方国家合意而进行的自愿仲裁，而非单方提起、单方判定、强制执行的情况。而在缺乏双方共同合意的前提下，国际诉讼或者强制仲裁的争端解决手段在国际领土争端中的“无力”，正是反映了国际法的现实，在某种程度上也具有一定合理性。

第二，“不参加”仲裁可增强各方以谈判解决南海争端的动力和意愿，避免陷入集体仲裁。

菲方此时提起的国际仲裁具有深刻的国际政治意义，不论菲方是否胜诉，其他与中国存在领土（包括领海）纠纷的东南亚国家，都可能有强大动力对中方提起或威胁提起类似仲裁，以增加其在南海谈判中的筹码和底气。长远来看，这非常不利于南海问题的友好协商解决。中方可能陷入“集体仲裁”的漩涡，这会给中方带来巨大的司法成本、国际和国内压力。

反之，如果中方坚决否定仲裁的效力，辅以适当的配合措施，减少提起仲裁方的收益，加大提起仲裁方的成本和损失，有利于在一定程度上使其他国家权衡投入和回报比例，从而打消类似仲裁企图，客观上有利于增强南海各方以协商友好解决南海争端的动力和意愿。

当然，中国采取“不接受，不参与”的立场也需要承受一定的代价。

第一，中国这一立场会遭受以西方为主的国际社会的舆论压力。

但本文认为即便中方参加仲裁，以西方为主导的部分舆论依然会对中方施压；若最终败诉，此类舆论压力可能更大。为此，本文认为：在国际层面积极发声，用国际的语言讲好中国的故事，阐述中国在南海的国际法立场，积极争取国际媒体、舆论的支持，通过外交努力，直接争取友好国家的支持，可能更为关键。

第二，中国“不参与”仲裁，这意味着放弃一些参与仲裁程序所能享受的程序性权利。

相比于“不参与、不接受”的做法，如果中方在管辖权阶段主动全面应诉，更容易充分表达自己的诉求，是有可能在某些问题上成功说服仲裁庭的。同时，参加管辖权阶段仅在于对仲裁庭的管辖权提出有效抗辩，不代表接受仲裁庭的实体裁决。

在1984年国际法院的尼加拉瓜诉美国案中，美国就采取了全面参与管辖权阶段审理，结果不尽如人意时选择了退出实体问题阶段审理的诉讼策略。

图为尼加拉瓜游击战

但是，应当看到，决定应诉与否需要通盘考虑所涉国家利益的重要性、国家政策的一致性和仲裁不利结果的风险大小等等因素，做出综合考量。需要注意的是，在尼加拉瓜案中，国际法院具有高度的权威性，其常设海牙且法官构成具有代表性，然而本案的特别仲裁庭为临时组建的仲裁庭，其仲裁员构成相较而言可能不够具有代表性； 其次，尼加拉瓜案所涉诉求是关于美国对尼加拉瓜政府采取的军事或者准军事干涉行为的合法性判定，而本案的仲裁事项则涉及中国在南海的领土主权和海洋权利，可能直接决定一国核心利益，孰轻孰重，显然不可同日而语。

三、助力中国崛起：如何用国际法破解类似争端

国际诉讼和仲裁是一场没有硝烟的战争。战场形势变幻莫测，要赢得这场法律战，需要包括法律人精诚合作、群策群力，需要长远的战略，更需要灵活的策略，所谓“法律战争、不畏斗争、力争胜利。”

随着中国的崛起，面对类似领土主权争端的国际诉讼和仲裁的风险可能增大。由于不能掌握案件全貌和所有信息，法律人的职责可能更多地在于提供可供选择的法律分析策略。最终选择何种策略，不仅是决策者的职责，也是决策者基于国家利益、诉讼风险、内政外交等各种因素，结合多方专家论证，综合考量的结果。

为此，作为法律人，结合本案程序上的考量，面对今后类似争端，我们提供几种备选的关键策略，以供探讨、参考。

1. 中方可以任命仲裁员，影响案件审理

《公约》附件七第3条规定：仲裁庭由五名仲裁员组成，双方各可任命一名仲裁员，可为本国籍的仲裁员；当事方未及时任命的，由国际海洋法庭庭长代为任命。剩余三名仲裁员（包括仲裁庭主席）由双方合意任命，未及时达成合意的，由庭长代为任命。

在国际仲裁中，仲裁员的选任对于案件审理的导向与最后裁定结果有着微妙的作用。即使缺席仲裁，一方依然可以通过选任仲裁员的方式微妙地影响案件审理的走向和结果，至少可能尽量减少损失。

首先，如果一方根据仲裁员的背景、观点、经历等因素，选任了一名更可能接受己方观点的仲裁员，那么他（或她）在裁决过程中可能影响另外仲裁员的观点。事实上，当事方单方任命的仲裁员与其他仲裁员（如当事方合意任命或第三方指定的）存在某种微妙的差异，在争议较大、双方观点势均力敌时，这种差异可能发挥深远的决定性作用；再配合争取其他三位合意仲裁员中的一位、两位甚至三位的选任，会对仲裁结果产生根本性的影响。

其次，少数派仲裁员有力的反对意见会促使其他仲裁员更审慎、全面地对待一方观点，从而在整体结果和说理上，引导最终裁决向有利于该方的方向上倾斜。

最后，即便少数观点不被采纳，少数派依然可以撰写反对意见。附随在裁决之后的反对意见，可以为反对多数裁决意见的观点提供了一个相对权威的理论支持和法理来源。这可能会对未来类似案件的仲裁庭产生事实上的说服和影响作用，为问题的争议创造空间，有利于为日后争取在其他案件中改变，甚至推翻之前的不利裁决，在舆论上尽量争取国际社会的同情，并进一步配合该方整体战略的实施。

值得借鉴的是荷兰诉俄罗斯的“北极日出号”案。该案中俄罗斯也采取了不参与仲裁的策略。国际海洋法庭应荷兰申请，在俄罗斯缺席的情况下发布了临时措施命令，然而在这份临时措施命令附件中，俄罗斯籍法官Golitsyn明确提出了反对意见，认为法庭应基于该案缺乏可受理性驳回荷兰的申请。

虽然在临时命令阶段，俄罗斯籍法官非争议方单方选任的仲裁员，但在此问题上同情、支持俄罗斯立场的反对意见，恰恰为法律问题的争议创造了回旋空间，客观上有利于配合俄罗斯国家战略，为其争取有利的国际舆论提供了一定的间接法理支持和助力。

图为Golitsyn法官

2. 中方可以请求保密仲裁，尽量减少损失

国际仲裁中，对仲裁程序性安排，仲裁庭通常坚持高度重视争议方自治的原则（party autonomy），一般以保密审理为原则，公开审理是例外。国际常设仲裁法院的《2012仲裁程序规则》并没有强行公开仲裁程序的要求，而争端当事国一般出于国家利益的考虑选择不公开。然而，本案中“仲裁庭”的《仲裁程序规则》第16条却规定本次仲裁对外公开。

对其他南海争议国而言，透明的审理程序有利于帮助其更全面地了解南海争议的虚实，掌握敏感、甚至机密的信息，为日后就南海争议对中方的谈判或仲裁作准备，有利于实现菲方将南海争议由“双边化”带向“多边化”的目的。

对域外国家而言，这些公开的程序和材料，也可能成为他们舆论造势和外交运作的基础和有力帮助。

在未来可能出现的案件中，结合国家利益的考量，中方可以及时提出强烈要求将仲裁程序和相关文书严格保密的要求，即使不参加仲裁，也可“低成本”地避免该不利结果。即使无法实现完全保密，至少可将公开的范围限定为被允许参加仲裁的少数国家，避免向更多国家直接展示涉及的敏感和机密内容，以减少损失。

3. 借助“法庭之友”的力量

实体审理阶段中，台湾地区“中华民国国际法学会”向“仲裁庭”提交了一份“法庭之友意见书”(amicus curiae) ，以最新实地调查研究为基础，提出相关事实依据和法律论证，反驳了菲方提出的“太平岛上没有永久居民、不能维持经济生活”的观点，证明了太平岛符合《公约》第121条第1款规定的“岛屿”定义，拥有专属经济区。同时，马英九等台湾领导人也主动登上太平岛，邀请西方记者现场观摩太平岛，品尝岛上自产的水果和岛上形成的饮用水等，以期“眼见为实”，配合“法庭之友”，论证太平岛为适合人类居住的岛屿而非岩石。

虽效果尚未可知，但该意见书及相关配合措施揭示了一条“应诉之道”。在未来可能出现的仲裁中，根据具体的程序规定，在争端双方的法律意见外，争议方以外的个人、国家、团体或组织可考虑以“法庭之友”的身份，针对有争议的关键问题、易被忽视的重要观点提交法律意见。这有利于尽量争取仲裁庭的理解，间接促使其作出更全面、客观的决断，并争取国际舆论支持。

这一点在国家缺席的仲裁中，可能显得更为重要。

图为太平岛

四、中国与国际法之展望

随着中国的崛起，如何看待、应对涉华的国际诉讼或者仲裁，是中国成为世界强国道路上必须积极面对、认真分析、有效解决的问题。中菲南海仲裁案恰恰是这样一个绝佳的“学习机会”，让法律人、媒体人、外交人、经济人、决策者和大众一起亲历战场，开拓视野，提高水平，相互协作，未雨绸缪。可以说，应对南海案的利弊得失，不该事不关己地围观冷笑，因为其恰恰反映了中国国际法的整体水平和现状，考验着中国整体国家实力的运用水平。

风雨欲来，南海仲裁仅是开始。在中国和平崛起道路上，南海维权维稳、亚投行开张营业、一带一路全面铺开、网络安全与自由，哪个不为中国国际法的发展带来大量的挑战和宝贵的机遇？为此，深刻全面总结南海仲裁案，努力提高中国人对于国际法的整体理解，培养优秀的国际法诉讼团队、法官和决策者，确立通盘长久的国际法战略，适时地主动出击，灵活、有效、优雅地利用国际法维护国家利益和推动世界和平，为国际法的完善和发展做出“中国贡献”，不仅是应有之义，更是迫在眉睫、意义深远一项长远任务。

我们青年一代，更是责无旁贷。