CIIL南海研究（四）：中菲南海仲裁庭管辖权扩张及争端和平解决效果分析

CIIL南海研究（四）：中菲南海仲裁庭管辖权扩张及争端和平解决效果分析

宋可 何佳伟  国际法促进中心

导读

近年来，国际法庭或者仲裁庭在海洋争端领域的管辖权扩张日趋明显，这集中体现在对涉及领土争端的海洋混合争端拥有管辖权上。包括本次中菲南海仲裁案中Wolfrum仲裁员在内的一些学者认为，在为解决海洋争端之必要情势下，《联合国海洋法公约》（简称“《公约》”）强制争端解决程序对领土争端可以变相、甚至直接地具有管辖权。

本文通过分析该种观点的学理基础和司法实践，进行了如下反驳：

首先、直接对涉及领土争端的混合争端行使管辖权的“隐含管辖权理论”不可行。领土主权争端与《公约》解释和适用无关，不能进入《公约》强制争端解决程序。即便领土主权争端附属于海洋争端，通过严格审查“与公约解释适用相关”的标准，该类争端仍不能进入《公约》强制争端解决程序。

其次、采取绕开领土主权争端实质对海洋争端进行裁决的“釜底抽薪式”裁决方法也同样不可行。在中菲南海仲裁案中，菲律宾在诉求中引导仲裁庭越过中菲长期存在的领土主权争端，而去直接裁决岛礁地位以及U形线合法性等问题。但是，这种釜底抽薪式裁决方法最终也不可能跨越领土主权、海洋划界争端的实质。

最后、从裁决后果考量，仲裁庭裁决将会密切涉及海洋划界和领土主权，其结果将不利于《公约》争端解决机制未来的有效实施，亦不利于南海问题的和平解决。

一、管辖权扩张的学理及实践分析

（一）针对领土争端的“隐含管辖权”理论

“混合争端”是指在海洋争端中同时出现必须要解决的领土主权争端。一些国际法学者认为，《公约》第287条下的四类司法机构，基于“隐含管辖权”，可以超越《公约》的限制，对于海洋争端中同时出现的领土争端同时具有管辖权。

涉及领土主权争端的“隐含管辖权”倡导者之一便是本次中菲南海仲裁庭菲方的指派仲裁员Wolfrum法官。在2006年，Wolfrum法官就提出：《公约》第298（1）（a）款并没有规定缔约国可以通过任择性例外声明“将涉及主权的混合争段”排除在强制程序以外，而仅仅规定该类争端不应提交至强制调解程序。为此，根据该款的“反向解释”，只有当一国明确声明排除关于“涉及主权问题和其他关于大陆性或者海岛性领土权利”的海洋划界时，仲裁庭才没有强制管辖权。换言之，在没有类似明确声明的情况下，仲裁庭对于同时涉及主权和海洋划界的“混合争端”自动拥有强制管辖权。

在2006年后，针对“混合争端”行使管辖权的讨论又再次体现在同样是基于《公约》附件七提起的2015年查戈斯海洋保护区案（毛里求斯诉英国）中。虽然仲裁庭基于本案中领土争端与其所附属的海洋争端联系性不够，最终裁决对的领土争端不具有管辖权。但该案仲裁庭同时认为：当领土争端作为与《公约》解释和适用无关的事项，却与《公约》解释和适用相关的海洋争端具有“非偶然性的联系”时，仲裁庭可以对其进行管辖，而管辖权依据恰是第298条第1款（a）项。

所以，查戈斯海洋保护区案中的仲裁庭将“隐含管辖权”设定了更为广泛的属事基础：它把有领土争端附属的“混合争端”，从海洋划界争端扩大到“一切海洋争端”了。换言之，诸如岛礁地位问题（《公约》第121条）、U形线法律地位问题（历史性权利）、海洋划界问题等等与海洋权益相关的海洋争端，附属的领土争端只要被判定与这些海洋争端“具有非偶然性联系”，仲裁庭就可以具有管辖权。

（二）针对领土争端的“釜底抽薪”裁决

在查戈斯海洋保护区案中，仲裁庭在处理海洋争端的同时，理论上必须解决作为先决问题的领土争端。因此，仲裁庭在实践中采取“釜底抽薪”的方法，一方面强调对领土主权事项无管辖权，一方面却在裁决中绕过领土争端问题转而直接对海洋争端进行裁决。这种绕过领土争端而直接裁决海洋争端的“釜底抽薪”处理方法也是仲裁庭管辖权扩张的一种体现。

值得注意的是，在查戈斯海洋保护区案Wolfrum与James Kateka的独立意见中，两位法官甚至指出：仲裁庭大可不必绕过领土争端，应当直接裁决对查戈斯群岛的主权事项具有管辖权。这种极端激进的作法在当时的仲裁庭中并未得到大多数仲裁员的支持。

综上，针对领土争端的“隐含管辖权”和绕过领土争端的“釜底抽薪裁决”深刻反映了近年来海洋法司法机构管辖扩张的趋势。这种管辖权扩张尤其是“釜底抽薪式”的裁决思路已经体现在了南海仲裁案中，即仲裁庭绕过附带性的岛礁主权争端而直接对岛礁性质和相关海洋权益进行裁决，进而间接地影响争端双方的相关主权权利主张，这一现象值得我们警惕和深究。为此，本研究组特别制作了海洋法第三方争端解决机构的司法扩权一览表附在文后，以清晰展示近年来海洋法争端解决机制的司法扩权脉络，供参考、讨论。

二、中菲南海仲裁案争端的识别及管辖权扩张的体现

中菲南海仲裁案是涉及中菲之间在南海重叠水域主张和岛礁主权的混合争端。如果仲裁庭认真考察本案的诉讼请求、事实基础和双方诉讼目的等因素，应当识别本案争端实质是涉及南海岛礁主权争端的海洋划界争端。尽管如此，我们失望地发现，仲裁庭目前为止并没有很清晰地进行案件识别。

首先，本案密切涉及海洋划界争端。在黑海划界案中，国际法院认为：“海洋划界的任务是解决重叠的海域主张所引起的争端，”这表明海洋划界本身是一个识别、权衡并影响相互冲突的海域主张的过程，而非仅仅是划定一条海域疆界的结果。中菲南海仲裁案中，菲律宾的第二个诉讼请求：请求仲裁庭确认中国所主张的U形线与《公约》矛盾因而无效的主张，实质上则是请求仲裁庭进行海洋划界。菲律宾在该问题上显然是认为U形线代表中国的海域主张，而且中国海域主张与菲律宾的相互重合。如果U形线因被宣布无效而无法产生海域主张，那么中国的海域主张与菲律宾便不再重合。因此，本案中对U形线合法性的裁决即是海洋划界。

其次，针对本案管辖权裁决中已经出现的“釜底抽薪”式裁决思路，本文认为剥离岛屿主权争端而直接裁决其岛礁地位问题则实质上并不能做到与领土主权无涉。仲裁庭裁决对本案涉及的黄岩礁，赤瓜礁, 华阳礁,永暑礁是否符合《公约》第121条岛屿概念具有管辖权，对美济礁，仁爱礁，南薰礁，西门礁是否符合低潮高地具有管辖权。试想如果正如仲裁庭所说的，本案既然不涉及海洋划界和领土争端，可是假定完全剥离掉岛礁主权和岛屿所产生的海洋权益，又有谁会在意一块弹丸之地的法律地位呢？实际上，岛礁地位问题是海洋划界中关键考量因素，往往需要两国在重叠水域划界过程中进行谈判协商进行确定，两国对相应岛礁的主权行使亦是海洋划界的关键考量因素。因此，岛礁地位、岛礁主权归属和海洋划界三者具有不可割裂的特性，往往是放在整体考量中解决。因此，在中菲海洋划界疆界未定，岛礁主权归属未决的情况下，采用釜底抽薪的办法单独裁决岛礁地位的法律问题，则是严重忽略其问题本身的复杂性，从仲裁后果来考量，根本无法实现海洋划界和领土主权无涉，因而无异于无源之水、空中楼阁。

无独有偶，在查戈斯海洋保护区案中，仲裁庭企图跨越英国和毛里求斯长期存在的查戈斯群岛的主权争端，直接、强行裁决英国在查戈斯群岛周围涉及海洋保护区的合法性，而在结果上并没有真正实现对主权事项的剥离。该案中，仲裁庭裁决英国设立的海洋保护区无效，英国败诉，但英国反而表现出对裁决结果的欢迎：这是由于仲裁庭大量适用《公约》中有关“沿海国权利”条款以判定英国设立海洋保护区案的合法性，其在实质上已变向裁决英国即是查戈斯群岛的沿海国，进而对其享有主权。这种南辕北辙的裁决实效，更进一步印证了跨越领土争端“釜底抽薪”式裁决海洋争端的不切实际 。

因此，在本案中，仲裁庭对于“U形线的合法性争端”和中占岛礁地位争端的裁决，实质就是对于海洋划界争端中的关键事项，做出属于海洋划界这一系统整体中的重要步骤，必然会对日后中菲海洋划界产生重大影响。对于本案的海洋划界争端，中国已于2006年8月25日，通过《公约》第298条任择性声明，排除了海洋划界在内的五类争端的强制管辖权。所以，这些仲裁事项应当被排除在强制争端程序之外，仲裁庭对这些事项并无管辖权。

最后，针对本案管辖权裁决背后重要的附带性领土争端的“隐含管辖权”支持，本文认为关于本案密切涉及的领土主权争端，《公约》没有赋予仲裁庭对领土争端具有管辖权的依据。针对Wolfrum法官基于对于第298条第1款（a）项的“反向解释”，即指出强制仲裁排除事项里没明确提及领土争端，从而论证仲裁庭对于涉及领土争端的海洋争端也可以强制仲裁，我们更应该坚持“正向解释”：对于争端方解决争端的主权自由进行束缚的程度而言，强制仲裁比强制调解更为严重。为此，既然《公约》明确规定强制调解都不能涉及领土争端，那么，强制仲裁就更不应该涉及领土争端。结合领土争端的复杂性和政治敏感性，以及强制仲裁可能引起的严重后果，当时参与谈判《公约》的主权国家不可能仅仅因为没有提及将涉及附带性领土争端的混合争端排除出强制仲裁外，就同意允许一个第三方司法机构在违背自己的主权意志条件下，对可能涉及重大利益的领土争端进行管辖。

因此，正如菲方代理人B.H.Oxman曾撰文所述：《公约》之所以没有规定涉及附带性领土争端的混合争端的任择性例外条款，只是《公约》语言的合理省略罢了，而绝不应当误读为《公约》允许附带性领土争端进入到仲裁庭强制管辖权范围之内。

综合考量以上论证，我们可以得出结论：基于《公约》规则体系对本案中附带性领土主权争端管辖权基础和釜底抽薪的裁决方法的双重否定，仲裁庭应当裁决对本案全案无管辖权基础。

三、管辖权扩张的不利后果分析

（一）对海洋争端和平解决的负面影响

本文认为无论是对混合争端中涉及领土争端的“隐含管辖权”还是绕开领土争端直接裁决海洋权益的“釜底抽薪”做法，都将可能对海洋争端的和平解决带来负面影响。尤其是越过争端岛礁的领土争端、直接裁决岛礁性质可能带来的负面影响，得到了世界有识之士的共鸣。

正如澳大利亚著名海洋法专家克莱因所指出:从《公约》第298条的规定看，任择性例外条款并没有排除认定岛礁地位的情形，只要当事方达成协议，法庭或仲裁庭对岛礁地位问题可以具有管辖权。但当一方通过任择性例外条款声明排除划界争端时，法庭或仲裁庭如果仍裁决对岛礁地位问题具有管辖权，则会引来争端。这是因为岛礁地位问题与海洋划界争端密切相关。如果将海洋划界争端下的重要问题（岛礁地位问题）孤立出来提交强制争端程序，那么这种第三方争端解决机制会阻碍争端双方通过自己的方式达成海洋划界争端的和平解决。因为在该情况下，法庭或仲裁庭公约》所赋予当事国在海洋划界谈判中认定和妥协岛礁地位的主权权利。更重要的是，一旦法庭或仲裁庭无视争端一方排除管辖权申明，作出岛礁地位问题的相关裁决，实际上是单边帮助提起方拥有了进行下一步海洋划界谈判的筹码，间接影响了不利方的领土主权主张。

这种表面强力推进“国际海洋争端解决”机制继而推动“国际海洋法治发展”的努力，却刻意违背当事国明确主权表达的做法，对真正的海洋法治来讲，将可能会取得抽象胜利，却遭受实质损害的结果。首先，由于采取“绕开领土争端和海洋划界”而直接审理“海洋权益”的做法，将可能严重损害当事国的意思自治和国家利益，从而对具体仲裁裁决的实际承认和执行产生巨大障碍，也可能激化争端双方的矛盾，从而违背《公约》争端解决机制和平解决海洋争端的初衷；其次，已经参与《公约》的成员国将重新审视附件七下的强制仲裁程序和基于298条所进行的任则性例外声明，《公约》争端解决机制甚至《公约》的权威性和可接受度将可能产生无法估量的损失；最后，尚未参加《公约》的国家，尤其是美国这样的大国，也可能由于强制仲裁程序可能对其全球海洋利益的限制，而坚定不参与《公约》的立场。综上，管辖权的扩张可能会对《公约》下海洋争端和平解决产生极大的负面影响。

（二）对南海争端和平解决的负面影响

如果本次南海仲裁庭越过领土主权争端本身去裁决海洋争端，那么这种对“混合争端”釜底抽薪的裁决方式会进一步加剧南海地区的危机。一方面，该裁决会激化中方和东南亚各国对其南海海域主权的争夺；同时，这种裁决也会赋予美国军方计划更多权限驶入中方岛礁12海里之内，进而产生更多地区摩擦。另一方面，为了维护国家主权、领土完整和海洋权益，无论“仲裁庭”做出何种裁决，也并不会阻碍中方继续在南海实际开展海洋执法和岛礁建设活动；同时，东南亚各方的反对主张则会更加激烈。

值得指出，在本案的管辖权阶段中，仲裁庭已经明确否认了《南海各方行动宣言》的法律属性，也具体否认了“谈判”作为解决南海争端选择的唯一性。可以说，在一定程度上，仲裁庭抹杀了南海11国在过去20年间不断磋商、共同努力的政治成果，增加了南海地区的不稳定性。如果仲裁庭在实体部分进一步全面否定中国的U形线主张、孤立判断某些南海岛礁的性质，那么南海的安全、航行、资源、渔业等各方面将可能面临更多风险，南海各国的政治努力方向也可能面临更多不确定性。

四、结论

本案中，仲裁庭如果裁决对“混合争端”中的领土争端部分具有全案管辖权会违反《公约》赋予其管辖权基础条款，从而作出根本不合法的裁决。退一步说，即便仲裁庭对“混合争端”效仿前案中釜底抽薪的做法，绕开领土争端而直接裁决岛屿地位和海洋争端，也会作出不利于和平争端解决的裁决。所以，仲裁庭应在本案中裁决无管辖权，方是其职能权限的正确发挥，也是其和平解决争端创设之初的应有之义。

附表： 海洋法第三方争端解决机构的司法扩权一览表（见第8页）

宋可，中国政法大学国际法学院海洋法方向硕士研究生，即将赴荷兰莱顿大学攻读高等国际公法硕士学位；何佳伟，律师，哈佛法学院法学硕士，清华法学院法学学士。张珂君、王森、张楠对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。