CIIL南海研究（二）：中菲南海仲裁案管辖权裁决对于争端性质的论证分析

CIIL南海研究（二）：中菲南海仲裁案管辖权裁决对于争端性质的论证分析

王丹维 何佳伟 国际法促进中心

导读

虽然中方“不参与、不接受”此次中菲南海仲裁的立场是坚定的，但是在一方缺席的情况下，南海仲裁庭依然需要满足《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）对其裁决公正性的要求。根据《公约》附件七第9条的规定，在一方缺席的情况下，仲裁庭依然必须满足自己对争端具有管辖权，且必须满足诉求具有事实和法律的坚实依据。

为此，本文将中方立场和仲裁庭管辖权裁决的相应部分一一列出，并进行初步探讨，以此检验仲裁庭是否满足了《公约》附件七第9条的具体要求。其中，中方立场主要的依据是2014年12月7日中国发布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》。

一、“混合争端”中仲裁庭的管辖权问题

中方认为菲律宾所提仲裁的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的适用范围。而仲裁庭则认为，菲律宾并未要求仲裁庭就主权问题作出裁决。即便中菲间或许存在“多层次”的争端，但本次仲裁只处理其中某些方面的争端。仲裁庭最终裁决：（1）对菲律宾第3、4、6、7、10、11和13项诉求具有管辖权；（2）保留对第1、2、5、8、9、12和14项诉求的管辖权问题审查至实体问题仲裁阶段；（3）指令菲律宾澄清第15项诉求的内容并确定其范围，仲裁庭保留对第15项诉求的管辖权问题审查至实体问题仲裁阶段。

讲到这类涉及主权争议的“混合争端”，我们不得不提另外一个同样按照《公约》附件七提起的查戈斯海洋保护区案（毛里求斯诉英国）。此案也涉及到在“混合争端”中仲裁庭的管辖权问题。毛里求斯将领土主权争议包装成对“沿海国”的解释问题，被仲裁庭审查识破，认为此类诉求并非关于《公约》第288条“解释或适用《公约》的争端”。最后，就毛里求斯所提的4项诉求，仲裁庭认为：第1项诉求和第2项诉求均涉及领土主权争端，而非关于《公约》解释或适用的争端，仲裁庭没有管辖权。第3项诉求双方不存在争端，仲裁庭不必行使管辖权。可见，其一，领土主权争议这一实质问题不能被一方通过诉求包装而绕开；其二，仲裁庭确有义务，拨开一方包装的诉求，找出真正的诉因。

本案中，仲裁庭自身已经意识到了通过“客观标准”来认定案件争端实质的重要性。根据1998年西班牙诉加拿大的渔业关系权案，仲裁庭认为要以“客观的标准来判定双方的争端”，这一标准应当建立在“综合考量双方的诉求和抗辩、外交书信、公开声明和其他证据之上”，仲裁庭更需要特别注意区分“争端本身和双方用来支持自己诉求的论点。”

本案管辖权裁决第153段，仲裁庭确立了其不能行使管辖权的两条客观标准：

1、为解决菲方仲裁事项，仲裁庭必须首先明示或者暗示地对主权问题做出裁决；

2、菲方诉求的实际目标即是推进菲方在主权问题上的立场。

然而，在实际裁决中，仲裁庭似乎并没有将这一客观标准完全贯彻彻底，却象征性地反复提及“菲方并未要求仲裁庭裁决领土主权争端”，从而直接支持了菲方包装后的诉求，而忽略了本案的争端将要求仲裁庭实际潜在地涉及对领土主权的裁定，以及菲方的诉讼目标和实际效果即是否定中国主权主张、推进菲方在主权争端中地位的这一争端实质。

举例而言，菲方第4项诉求的领土主权争端性质就非常明显。菲方要求仲裁庭裁决“美济礁、仁爱礁、渚碧礁属于低潮高地，不能产生领海、专属经济区、或者大陆架权利，不能通过占有或者其他行为所获得。”但是，中方已经占有了这些岛礁，已经主张对其享有主权。如果仲裁庭裁决认为这些岛礁不能通过占有所获得，那么不就实际上否定了中国的领土主权主张，不就实际上间接推进了菲律宾基于专属经济区覆盖这些岛礁从而获得岛礁主权的主张了么？这难道不就是在对领土争端进行裁决么？

二、是否存在具体而真实的争端

中方认为，如果岛礁的主权归属未定，不先行决定哪个国家是“沿海国”而空谈岛礁的地位和权利，则不能构成一个可以提交仲裁的具体而真实的争端。但仲裁庭认为，一方当事人的法律或事实主张与另一方的相反即可构成争端。中国已就菲律宾的诉求发表了反对意见，因此，在菲律宾论证其诉求的合理特性之前，仲裁庭可以“处理”这些问题。

谈到菲律宾的这些诉求是否能构成真实的争端，已有学者指出，至少菲律宾第1、2、3、5、8项诉求，无法建构真实存在的中菲争端，因为这些诉求是在主张某些中国并未否认或挑战的立场（吴士存主编，《国际海洋法最新案例精选》）。比如针对菲律宾的第1项诉求，中国从未在公开的外交照会上否认根据《公约》的相关规定确定南海岛礁“相关海域及其海床和底土的主权权利和管辖权”。在没有真实争端的情况下，仲裁庭不必行使管辖权。

三、审查岛礁地位问题

中方认为，南海部分岛礁的性质和海洋权利问题与主权问题不可分割。在主权未定的情况下，菲律宾要求仲裁庭先行判断中国的海洋权利主张是否符合《公约》的规定，是本末倒置。仲裁庭认为，虽然目前不能就纠纷的确切范围进行认定，但中菲间的争议仍确实存在。菲律宾第3、4、6和7项诉求反应出争端涉及南海岛礁的地位和海洋权利来源问题，涉及对《公约》第121条的适用和解释，因此仲裁庭有管辖权。

一般来讲，确认主权、岛礁定性和海域划界是一个循序的过程，要划界，必然要先确定岛礁性质，而要确定岛礁性质，必然要先确定岛礁主权。在日本外大陆架划界案中，因中国和韩国的反对，联合国大陆架界限委员会就决定不对小组委员会撰写的有关冲之鸟礁南部的KPR区块的建议“采取行动”。可见，即使在主权无争议而对岛礁性质有异议的情况下，也会影响划界；更何况本案是在岛礁主权尚有争议的情况下，“仲裁庭”更不应该贸然介入，直接进行定性，进而影响划界。

并且，一个重要的问题随之而来：为什么仲裁庭偏偏对中国占领的这些岛礁进行性质判定呢？如果仲裁庭认为判定岛礁性质是未来判定中菲是否存在海域重叠、中菲如何进行海域划界的先决条件，那么，仲裁庭难道就不应该更加审慎、通盘地考虑南沙群岛中其他岛屿的性质，从而综合考量岛屿性质对今后划界的影响么？为什么仅仅依据菲律宾包装的诉求，而割裂地、选择性地迎合菲律宾的诉求，仅对中国所占岛礁的地位进行判定呢？

所以，本文强调划界是一个整体性（holistic）的工程（易显河，The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China): PotentialJurisdictional Obstacles or Objections）。虽然正如仲裁庭所说岛礁定性（一个海洋划界中的重要事项）非海洋划界本身，但是，当菲方诉求的岛屿礁定性对日后中菲划界产生根本影响，甚至可能导致日后划界不再必要时，这一岛礁定性争端的实质就是由仲裁庭越权地、提前地、实质地进行海域划界了。而海域划界争端已经被2006年中国依据298条的管辖权例外声明所排除，仲裁庭没有管辖权。

四、对南海断续线内海洋权利的判定

仲裁庭认为，菲律宾第2项诉求关乎南海海洋权利和对《公约》角色定位的争端。菲律宾是在请求仲裁庭对中国在南海历史性权利的主张的合法性进行评判。仲裁庭考虑到该问题的管辖权取决于此历史性权利的本质及其是否是《公约》第298条的管辖权例外，因此保留对第2项诉求的管辖权问题审查至实体问题仲裁阶段。

中国在南海断续线内主张的海洋权利有两类，一类依照《公约》规定的主权权利和管辖权，另一类是中国主张的历史性权利。仲裁庭在裁决书第399段的相关论述也印证了在南海确实存在两类不同的海洋权利。沿海国有主权才会有相应的主权权利和管辖权，所以谈及 “主权权利和管辖权”，就会涉及到南海的领土主权问题，仲裁庭没有管辖权。因此，将焦点放在对“历史性权利”管辖权的论述上是仲裁庭可以争取对诉求2管辖权的唯一筹码。但是，我们认为仲裁庭无论是在管辖权阶段还是实体问题阶段裁决时都应该排除对诉求2的管辖权。首先，如果针对南海海域的主权权利和管辖权进行裁决，则落入对南海的领土主权争端进行裁决，仲裁庭没有管辖权。退一步讲，对于这一部分海洋权利，无论菲律宾还是中国都主张依照《公约》规定来确定南沙群岛的领海、专属经济区和大陆架范围，并不存在真实的争议，仲裁庭也不必行使管辖权；其次，如果针对中国主张的历史性权利进行裁决，则涉及到对历史性权利的解读及其与《公约》的关系，那么仲裁庭是否有管辖权呢？答案也是否定的。

五、审查历史性权利与《公约》关系问题

中方认为，中国在南海的活动已有2000多年的历史，并且是中国最早发现、命名和开发经营南海诸岛，最早并持续对南海诸岛实施主权管辖。南海断续线的历史比《公约》要长，《公约》也并不是国际海洋法的全部。而菲律宾则认为“《公约》取代了先于它产生的‘历史性权利’并使之无效”。仲裁庭经审议后认为：本案是历史性权利是否被《公约》所保留的问题，毫无疑问，涉及《公约》的解释或适用。

我们认为，中方立场文件虽未明确提及“历史性权利”（historic rights）这个概念，但有不少关于“历史性”（historic or historical）的表述。《公约》承认并尊重历史性权利，两者不是一方取代另一方的关系，而是并行发展的。《公约》中涉及“历史性”的条款除“历史性海湾”（historic bays）和“历史性所有权”（historic title）之外，是否还有其它形式的历史性权利，比如传统捕鱼权、传统航行权？有学者认为，中国在南海至少存在8类历史性权利，除捕鱼之外，还有比如派遣水师巡视海疆、进行天文测量、惩治海盗、救助外国遇难船只等等（傅崐成，南（中国）海法律地位之研究）。中国并未在南海断续线内主张排他性的历史性权利，也并未否认周边国家在南海存在某些历史性权利。

因此，仲裁庭在本案中对历史性权利应有的态度是：（1）可以审查历史性权利和《公约》的关系，因为这是在对《公约》的解释范围之内；（2）具体到南海争端上来，若要审查中国在南海是否存在历史性权利、存在何种历史性权利，必然涉及对历史性权利制度本身的深究。首先，需要明确中国主张的历史性权利与《公约》规定的历史性所有权等概念之间的区别与联系。如果将历史性权利视同于《公约》规定的历史性所有权等概念，则其已经被2006年中国依据298条的管辖权例外声明所排除，仲裁庭没有管辖权；而如果历史性权利是《公约》之外存在的权利，则不属于“解释或适用公约”的问题，仲裁庭依然没有管辖权。

六、总结

综上，本文认为：

1、菲律宾将本案争议定性为海洋权利争端属于混淆视听，本案争议的实质仍然是领土主权争端和海洋划界争端。领土主权争端不在《公约》的解释或适用范围内，不受仲裁庭管辖。海域划界争端已在中国2006年声明中被明确排除在仲裁庭管辖范围之外。

2、菲律宾的某些诉求是中国并未否认或挑战的，对于这些诉求争端尚未产生。中国主张在主权明确的前提下通过《公约》确定南海相关海域的主权权利和管辖权。仲裁庭对这部分诉求没有管辖权。

3、主权、定性和划界是一个循序、系统、整体的过程，对岛礁性质的认定影响划界。进一步的，本案当事人对岛礁主权尚有争议，仲裁庭在此情况下介入处理必然影响中菲两国日后的海洋划界。仲裁庭仅对菲方提及的中占岛礁进行定性，实质是在进行越权的、提前的、实质的海洋划界。

4、南海断续线内海洋权利的问题涉及领土主权争端，也涉及对历史性权利的解读——历史性权利或者属于《公约》项下的“历史性所有权”（Historic Title）或者属于《公约》规定之外的某种权利。无论作出何种认定，仲裁庭都没有管辖权。

5、历史性权利若被解读为《公约》规定之外的某种权利，其与《公约》也是并行发展的。《公约》承认并尊重历史性权利，两者不存在优先等级。

总而言之，在中菲南海仲裁案中，管辖权裁决对于争端性质的论证是不充分的。仲裁庭应有义务拨开一方的包装诉求，找出真正的诉因，并真正做到如其所说的，“剥离出案件真正的问题并确定诉求的对象”。

本文作者王丹维，厦门大学南海研究院博士研究生，《中国海洋法学评论》副编辑。何佳伟，哈佛法学院法学硕士，清华法学院法学学士。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。