柏林墙枪击案的法律推理
李目臣
国内法学界对于原东德边境守卫射杀越境者这一历史并不陌生，然而大多数的讨论偏向人性伦理等偏哲学性的思考。甚至部分学者对案件未加详细考察，就仓促认定德国法院判决柏林墙守卫谋杀罪名成立，仅仅是基于行为者违背了所谓的“良心的义务”。这样的见解很明显同德国司法实践的现实存在较大的偏差。举例来说，两德合并之后因涉及枪杀非法越境者而进入审判程序的共计126人，而这其中被最终定罪的仅有65人。这个比例也可以看出德国法律界对于柏林墙守卫的入罪标准并非如大家所想的那样建立在抽象的伦理基础上。
当然，面对这一“昨是今非”的难题，德国实务界对此案的处理必然会存在超实证主义概念的运用，然而我们亦不应当忽视德国法院对于这些超实定法要素的适用是极为保守的，换句话说德国法学家尽可能希望在实证法中论述可罚性的基础，而不是轻率地乞灵于“正义”、“人道”等抽象理由。我们来看看德国法院是如何处理第一起针对一般警卫执行正常警务的柏林墙射杀越境者案件的。
一、法院判决概览：
1. 案件事实：
根据控辩双方提出的证据，法院在判决中还原了当时的案发情况。
在1984年12月1日的柏林，20岁的S于3:15左右利用一部4米长的梯子意图越过一处边境隔离防区，当时20岁的原东德下级军官W和23岁的原东德士兵H在距离此处130米左右的瞭望塔上执行戒备任务。当S前进到距离围墙3.25米处，W和H发现了其潜逃行为。
W派H进入边境防区以阻止S，同时高声命令S立刻停止其行为。然而S并没停止其行为，W进而鸣枪示警。S仍然坚持将其携带的梯子靠于墙边并开始攀爬。这时两名守卫已经确认了S的潜逃意图，而且认定只能通过精确射击方能阻止。H在距S110米处开了25枪，而W在距S130米的瞭望塔上也开了27枪。两名守卫均是瞄准S的腿部开枪，但是他们也意识到在如此距离上自动武器持续开火时的精度并不能保证不会击中S的要害。但是为了阻止S的潜逃，他们判断这样的代价是可以承担的。
S在守卫开火时已经攀到了围墙的顶端，其左膝和背部中弹。然而这两名守卫并未及时对伤者施以援手，在超过2小时之后S才被送至医院进行救治，于6: 20左右不治身亡。
2. 法律适用于判决理由：
针对两名守卫的射杀事实，控辩双方并无争议。两方的争议焦点在于，射杀行为是否具有违法性阻却事由。
法院首先针对法律适用问题进行了判定。两名东德守卫的行为依据《东西德合并条约》第8条、《联邦德国刑法》第2条排除了直接适用《联邦德国刑法》的可能性，只能依照《联邦德国刑法实施法》第315条的规定，需要依照行为时尚且生效的原东德法律寻找针对两名守卫的可罚性基础，这也意味着原东德法律对于此种行为的正当化理由也同样应当予以适用。
同时值得留意的是，德国法院在此处排除了对拉德布鲁赫公式的直接适用。所谓“拉德布鲁赫公式”，即“一般情况下当法律的正义性和法律的安定性产生冲突时，我们应当将法律的安定性置于优先地位。即优先适用通过国家公权力保证其效力的实定法，即使其内容同一般的正义原则相违背，亦或不符合某一特定的目的。但是当实定法的内容同正义原则的矛盾达到了令人不能容忍的程度，那么我们就没有必要再坚持实定法的效力了，相反这时的实定法作为‘不正当的法律’必须向正义原则屈服。”该公式的后半部分简单地讲即“恶法非法”，比如纳粹有关屠杀的法律由于它过于邪恶，就不是法律。不过法院在本案中明确强调：“纳粹时期的大规模屠杀同边境警卫射杀逃亡者的行为不能够相提并论。”这就意味着，法官不会轻率地将相关的东德法律直接斥为“极端的不正义”，进而否定其适用效力。
法院一开始对原东德法律制度进行了考察。按照原东德刑法规则及司法实践，两名边境守卫的射杀行为具有违法性阻却事由。1982年生效的原东德《边境管制法》第27条赋予了边境守卫针对逃亡者开枪阻却的权利，其第27条第2款第1目明文规定：“使用枪械射击在如下情况是正当的，即其目的是为阻却急迫或现行的犯罪行为。”依照当时东德刑法第213条第3款第2目之规定，非经允许而穿越边境属于犯罪行为，违反者当处以2年以上有期徒刑。因此两名守卫的射杀行为不具备可罚性。
尽管联邦法院原则上认可本案应适用原东德的法律规定，但是联邦法院采取了不同的法律解释。首先，依照《边境管制法》第27条第1款的规定，枪击是“最极端的手段”只有在最急迫的情况性才得以使用。其次，根据该法第27条第4款第1和第2目的规定，假使非法越境者为儿童，枪击是被禁止的；当偷越者为青年人或妇女时，使用枪击也应当尽到最大的谨慎义务。所以法院推定《边境管制法》里亦包含着人道主义的内涵，因而法院对相关法律条文进行了“符合一般人权精神”的解释。
首先法院承认，根据《边境管制法》的规定，当阻止非法穿越边界和保全一般平民生命产生冲突时，该法将阻止非法穿越置于优先地位。但是假使枪械者“怀着击毙目的进行的射杀行为，或未尽到谨慎义务而造成当事人死亡的射杀行为不具备27条第2款所规定的违法性阻却事由。”正是本着这样的法律解释，依据当时的实际情况，法院认定这两名守卫的射杀行为是具有可罚性的。
除此以外，联邦德国法院认为原东德在1974年签署了《公民及政治权利国际公约》，依照该公约第6条与第12条之规定，公民生命权应当得到保障，同时公民享有迁徙自由。不过法院并未将公约内容直接作为可以免除违法性阻却事由的法律基础，因为该公约并没有被原东德人民议会批准通过，故而该协议也尚未内化为国内法，因此并不具备直接的法律效力。除此以外，公约中所规定的迁徙自由也并非无条件的绝对自由，各国可以对于公民迁徙设置合理的限制。但是法院考察了原东德政府在国际公开场合对于公民迁徙权利的发言，推定东德政府对于公民迁徙是同意的，故而原东德刑法中关于禁止公民非法离开德国的相关规定已经超出了合理限制的界限，因此上文提到的原东德刑法213条第3款第2目就此失效。
如果未经允许穿越境的行为不属于犯罪行为，那么理所应当地，《边境管制法》中所规定的除罪化理由也就不成立了。
更进一步地，法院对于《边境管制法》本身的效力也进行了审查。判决指出东德法律允许警卫对越境者使用可能致命的武力，同公约第6条的立法精神相违背，即 “不得任意剥夺人之生命。”而原东德宪法也有相同的规定。法官认定为了阻止不携带任何武器、除了离开原东德之外没有其他任何目的的越境者，采取枪击，这种极有可能致命的手段超越了“任意”的界限。《边境管制法》第27条第2款第1目因与其抵触而失效。
因此，柏林地方法院于1992年2月5日判决守卫W和H因其致人死亡的行为谋杀罪名成立。W因其行为时尚未成年，依少年刑法被判1年6个月有期徒刑，H依法被判1年9个月有期徒刑。二人均被宣告缓刑。联邦法院于1992年11月3日驳回被告上诉维持柏林地方法院原判。
这份判决获得了很多人的赞赏，但在德国法学界也引来一些批评。联邦法院对于国际条约的适用，尽管不够完美但是还算差强人意。但是，学者对法院对东德法律条文的解释却存在不少异议。德国当代法哲学家阿列克西教授认为对原东德法律所谓的“符合人权价值的”解释，在实质上极大地破坏了法律的确定性与安定性，甚至违背了“不溯及既往”的宪法原则。阿列克西尖锐地指出，法院关于实证法的概念产生了严重的偏差，他认为对实证法的尊重和坚持并不能仅仅停留在字面而忽略主流实务观点。法院轻易地通过法律解释，就将以往实定法中所规定的违法性阻却事由一笔勾销，看似符合正义原则，但是实际上是开启了法官对于罪刑法定原则上下其手的机会。
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