穆斯林女性可以戴头巾进公立学校任教吗？
——德国法律语境下的穆斯林女性头巾争议
李目臣
随着国内媒体对于欧洲难民问题的关注，有越来越多的国人开始关注由此引来的相关问题，这其中就包括穆斯林女性头巾争议。本文意在梳理德国法院对这一问题的价值取向和判决逻辑。
同他们的法律同僚不同，德国法官就穆斯林头巾问题表现出了较为宽容的态度。早在“法国禁蒙面事件”（Loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public）之前，德国就对公共场合穆斯林妇女是否可以佩戴头巾做出了裁决。在开始讨论之前，笔者先对“头巾”作一个定义，根据下图在德国只要不蒙面即算作“头巾”（Kopftuch），而图中最后三类被划归为“罩袍”的范畴。
争议开始于十三年前，一九九八年一名居住在德国巴登-符腾堡州的女性穆斯林卢婷（Fereshta Luthin），申请一份公立学校的教职被当地的教育主管机构拒绝，理由是卢婷如果佩戴头巾上课将会对学生的文化认同产生负面影响，而且会在客观上对学生产生“传教”的作用，进而破坏了公立机构所持有的宗教中立立场。而在之后，当地行政法院和州立高等行政法院认同了教育主管机关的看法，万般无奈之下卢婷一纸诉状告到了联邦宪法法院。
在庭审过程中，不来梅大学的卡拉卡索卢教授（Yasemin Karakasoglu）为原告陈诉：穆斯林女性佩戴头巾其目的仅仅是为了在异乡维护自身的文化认同和传统。（um in einer Diasporasituation die eigene Identität zu bewahren und zugleich auf die Traditionen zu nehmen. ）同时这也是穆斯林年轻女性在两性问题上自我保护的一种方式，但是这种保护并不是将其同这个社会自我隔离。正相反，作为个人，只有在明确了对自身的认知之后，才可能实现其同这个社会的整合。
卡拉卡索卢教授进一步从女权的角度进行论述，她承认佩戴头巾是一种对于宗教信仰的表达，但是这种自我身份的表达在对其周边社会的影响并不是不可被接受的。同时明确女性自身认知也是当代女性平等参与社会公共活动的前提。作为一名穆斯林年轻女性的原告不应该被剥夺在公立学校工作的权利，仅仅因为德国社会其他群体对于头巾内涵有着不同的解读。而这也正是德国基本法所维护的个人基本权利之一。
作为被告其提出的理由是：依照本州关于教职员穿着的行政规范，上课时间佩戴伊斯兰头巾是被明文禁止的。因为教师对于学生有着特殊的影响，老师长时间佩戴头巾会对学生产生不可避免的“传教”效果。
同时，这条“头巾禁令”同德国基本法也并不冲突。首先基本法的规范过于抽象概括，政府主管机关可以根据其职权制定相关的规范。面对德国社会出现的越来越多的宗教问题，主管机关有权也有必要制定具体的规范。因此巴登-符腾堡州教育主管机关的“头巾禁令”是合法合宪的行政规范。
综上所述，州教育机构拒绝卢婷的工作申请合情合理。
最终联邦宪法法院以五比三的多数，认定巴登-符腾堡州教育主管机构的“头巾禁令”同德国基本法第四条第一款：“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯。”和第三十三条第三款：“公民权利和国家公法权利的享受、担任公职的机会以及在公共服务部门取得的权利与宗教信仰无关。任何人均不得因其宗教派别或信仰而受到歧视。”相抵触，因此而无效。至于所谓的“传教”效果，则被认为缺少令人信服的证据而不予支持。除此以外，在少数派不同意见报告书中，法官也承认行政机关无权指定涉及到宗教和信仰的规范。也就是说，德国法院是完全认同国家对社会的介入应该保持最低的限度。说得通俗些，就是 “有问题找法院，政府不允许自作主张。”
但是，法院的这一纸判决也并不意味着卢婷就可以成为一名教师，因为宪法法院同时认为宪法法院所做的仅仅限于司法审查，而巴登州教育机构的行政行为并不在其规制范围。联邦宪法法院所做的只能是将本案发回法院重审。
因此“头巾争议”继续燃烧，在联邦宪法法院做出该判决的当年，巴登-符滕堡州议会就通过法律：“为了维护学校的中立同时避免冲突，学校工作人员不得公开穿着任何涉及到宗教、政治和世界观的服饰。”因此，行政法院裁定，当地教育主管机构拒绝卢婷的就业申请于法有据，而且其法律是符合宪法平等原则的，而不是对于特定群体的歧视。之后巴登州高等行政法院认同了这一观点。
其他各州自此也纷纷跟进制定了类似的禁止性法规。截止到二〇一五年德国十六个联邦州中的八个都制定了类似的禁令。除了在公立学校以外，巴登州和柏林市甚至将该项法令一直扩展到了幼儿园和托儿所。
直到二〇一五年一月，德国联邦法院收到了新的申诉，一名教师申请人A女士遭遇了和之前卢婷一样的遭遇，以同样的理由被巴登州的学校拒之门外。这次联邦法院以六比二做出了令人振奋的裁定：只有存在确实且紧迫的危险时，各州方可以执行这条禁止性法律，但是假使仅仅存在抽象性风险，不得随意适用这一法律。禁止教师佩戴伊斯兰头巾明显地侵害了其自身的宗教信仰自由，而保护的法益与此相比明显不成比例。因此巴登-符滕堡州教育主管机构依据此法禁止教职员工在公立学校教学时穿戴头巾是不符合比例原则的，并且同宪法相抵触。
基于同样的法理，二〇一六年十月德国联邦法院又驳回了联邦劳动法院的裁决，判定在幼儿园和托儿所里的工作人员也可以穿戴头巾。自此头巾争议在德国经历了十三年的漫漫长路终于画下了一个小小的句号。
后记：
笔者在德国期间正好亲身经历了德国境内发生的难民危机和右翼民粹势力的崛起。充分体会到了德国政治风气的右转，不过德国宪法法院在这一时期却未随之起舞，依旧是克尽了法律人对于理性与正义的义务。作为在这场种族排外的右翼化浪潮中的一股清流，德国宪法法院无疑是值得我们中国法律人学习的。
同时，笔者在写作本文时看到了一些包括台湾在内的国内学者和媒体撰文追捧当时巴登州出台的“头巾禁止法”，认为这种立法符合平等的法律精神，应当予以借鉴，甚至暗示穆斯林族裔应当自我“开化”，放弃自身的传统。现如今我们回头再看国内的此类言论不禁五味杂陈。中国人历经了一百多年被歧视的历史，无论是治外法权还是排华法案，我们心里明白被别人打着“文明”的幌子而歧视是什么样的感觉。因此，推己及人，也希望国人可以多一些角度看待目前的欧美文化宗教冲突。
相关判决：
BVerfGE 108, 282 – Kopftuch
1 BvR 471/10
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