（一）备忘录概要
2017年10月30日，美国商务部执法和监督署（Enforcement and Compliance）发布长达197页的《关于中国非市场经济地位备忘》，认定中国是非市场经济国家，在反倾销调查中可以不使用中国的价格和成本作为计算标准。认定的起因是2017年4月铝箔案件的反倾销调查中，计算反倾销价格的需要。[1]此后美国商务部就该问题举行了听证。[2]
依据1930年《关税法》第771条（18）项（19 U.S.C.§1677(18)），美国商务部可以在任何时候对外国发起市场经济地位的认定，如果该国在成本和定价上未采取市场原则，不能反映公平价格，则在反倾销调查中商务部可以不使用该国的成本和价格，且该决定不能被司法审查。
作出决定时美商务部应该考虑六项因素：
1. 该国货币与其他货币可自由兑换程度
2. 该国劳动者与用人单位就报酬水平可自由谈判的程度
3. 该国允许外资设立合资企业与其他投资的程度
4. 政府所有或者控制生产要素的程度
5. 政府控制资源分配以及企业价格和产量决策的程度
6. 其他当局认为适当的因素
对于第1项因素，美商务部肯定了中国的资本账户和汇率制度改革，但是指出在资本项下的限制、对在岸市场和离岸市场的干预、资本项下交易需要进行审批以及未披露计算汇率中间价的报价权重等等问题。
对于第2项因素，美商务部认为虽然个人可以在劳动合同和报酬案件中获得司法救济，但是由于工会受到中华全国总工会的控制，没有组建独立工会和罢工的权利，因此劳动者与用人单位的谈判能力受限。此外，政府通过户口制度对劳动力流向进行引导，导致劳动力供给侧的市场扭曲。
对于第3项因素，美商务部认为中国对外资限制较多，尽管程序要求方面有所精简，但仍存在壁垒如：股权限制及本地合作方要求、审批和监管措施不透明、强制技术转移和本地化要求等不合理限制，外资进入的行业也受到政府的控制。
对于第4项因素，美商务部分析了国家投资企业和中国的土地制度两项生产要素。在国家投资企业中，美方认为政府将资源分配给国家投资企业、防止其受到经济失败的影响、指导企业投资和并购实现宏观经济目标、以及通过任命企业关键人员以及党委来实现对企业决策的控制。在土地制度中，政府控制了农村土地的征用和城市土地使用权的审批，还导致了土地市场的无效率和闲置。
对于第5项因素，美商务部分析了政府对资源配置、定价以及金融资源配置控制三个方面。其一，国家规划是中国政府产业政策的重要特征，科学和技术发展规划、促进产业结构调整和升级以及产业转移和布局等三个领域的政策就是政府利用产业政策影响经济的例证；其二，政府对战略和重要领域的定价或影响定价的因素具有指导作用，比如在电力行业。其三，政府通过对商业银行的控制，对国有和国家控股企业提供贷款，削弱市场定价风险并提供隐性政府担保，使金融市场扭曲。
对于第6项因素，美商务部认为中国的法律制度、司法机关无法保证个人和公司获得救济，腐败和地方保护主义又使得问题更加恶化。
美商务部的基本结论是：由于中国的制度结构以及中国政府、中国共产党借此结构所进行的控制造成了根本性的经济扭曲，使非市场条件在中国经济中占据了主导地位，这些非市场条件是基于中国的政党国家的体制和政府模式，且是基于“维护国有企业的主导地位”法律授权，因此在美国反倾销法的意义上中国仍是非市场经济国家。
（二）中国反应
2017年10月31日，商务部新闻发言人就美方继续将中国视为“非市场经济国家”并适用“替代国”做法发表谈话，指出改革开放以来，中国已经建立并不断完善社会主义市场经济体制，得到国际社会的广泛认可。美方无视中国市场经济建设取得的巨大成就，继续认定中国为“非市场经济国家”，是对中国实际情况的严重歪曲。
发言人强调，美国在对华铝箔反倾销调查中，依据其国内法继续适用“替代国”价格，违反了其在《中国加入世贸组织议定书》第15条下应承担的国际义务。中方敦促美方切实履行国际义务，采取实际行动纠正错误做法。中方将采取必要措施维护中国企业的合法权益，并保留在世贸组织争端解决机制下的相关权利。[3]
2017年11月3日，中国在世贸组织争端解决机制下，就美国对中国铝箔产品的反倾销初裁等措施提出补充磋商请求。商务部条约法律司负责人就此发表谈话。该负责人指出，中方自2016年12月12日在世贸组织起诉美国反倾销“替代国”做法（DS515）以来，一直积极寻求友好解决争端方案。令人遗憾的是，美方无视《中国加入议定书》第15条到期的规定，依然坚持其错误做法，在自中国进口产品反倾销调查中继续使用“替代国”方法，违反其在世贸规则下的义务。美方做法损害了中国企业的合法权益和世贸规则的权威性。中方对此提出补充磋商请求，并将坚定地在世贸组织争端解决机制下捍卫自己的权利。
该负责人强调，多边贸易体制为全球贸易和经济发展提供了稳定的竞争环境和全球治理规则保障，中方再次敦促美方切实尊重多边贸易体制，尽快纠正错误做法，履行对中国弃用反倾销“替代国”做法的国际义务，确保相关反倾销措施符合世贸组织规则，与中国一道共同维护多边贸易体制的稳定性与权威性。[4]
（三）诉讼概况：DS-515
2016年12月12日，中国就欧洲和美国的比较价格措施提起磋商请求。2017年11月3日，中国对美国就非市场经济地位的备忘录及相关措施提出补充磋商请求。该案目前尚处于磋商阶段。
中国加入WTO时，同意在15年的过渡期内，成员国在反倾销调查中“使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”，规定在《中国入世议定书》第15条（a）款（ii）项中，且15条（d）款规定“在任何情况下，15条（a）款（ii）项在15年后都将失效”。因此在2016年12月11日之后，当适用《反倾销协议》和GATT确定倾销中的正常价值时都不应减损中国的权利。然而依据1930年《关税法》第773条第（a）款，美国商务部通常情况下在确定正常价值和倾销幅度时，会使用（1）出口国市场上销售或提供同类产品的价格；（2）出口国向第三国出口的价格；（3）生产成本、销售总务管理支出以及利润的总和。但如果一个国家被定为非市场经济国家，则会使用替代国的价格（19 C.F.R. § 351.408.）
涉案措施包括：
1. 《关税法》第771条（18）项
2. 《关税法》第773条
3. 务部条例19 C.F.R. § 351.408.
4. 商务部《关于中国非市场经济地位备忘》
5. 美国政府没有撤销商务部认定的不作为
6. 其他所有在反倾销调查和复审中使用替代国确定正常价值的政策或实践。
中国认为美国的行为违反了：
a. 《反倾销协定》第2条第2款和GATT第6条第1款，因为在计算正常价值时未通过比较原产国的生产成本或者出口至第三国的可比价格；
b. 《反倾销协定》第2条第1款和GATT第6条第1款，因为在计算正常价值时未通过比较同类产品供国内消费时的可比价格；
c. GATT第6条第2款，因为倾销幅度超过了按照第6条第1款确定的差价；
d. 《反倾销协定》第18条第1款，因为采取了GATT的条款所允许范围之外的行动；
e. GATT第1条第1款，因为该措施违反了最惠国待遇原则；
f. 《反倾销协定》第9条第2-3款，因为没有在非歧视基础上征收反倾销税；
g. 《反倾销协定》第5条第2-3款，因为缺乏发起调查的证据充分性；
h. 《反倾销协定》第7条第1款第（ii）项，因为临时措施没有建立在损害的初步肯定裁定之上；
i. 《反倾销协定》第11条，因为复审中判断继续征税的必要性时继续使用替代国标准；
j. 《反倾销协定》第18条第4款和《马拉喀什协定》第14条第4款，因为美国的法律、法规和行政程序不符合《反倾销协定》和GATT的规定。
中国认为随着15条（a）款（ii）项的过期，成员国没有使用替代国标准的法律依据，且不能援用GATT第6条第1款的例外，即“应适当考虑每种情况下销售条款和条件的差异、征税的差异以及影响价格可比性的其他差异”。
（四）报告原文及相关法律
1. 《关于中国非市场经济地位备忘》
【附件2】
2. DS 515
【附件3】
3. 19 U.S.C.§1677(18)
4. 关贸总协定GATT
5. 反倾销协定
（2018年5月19日初稿）
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