金杜实务 - 盘点美国出口管制制度中的“雷区”

王峰

海关与贸易合规团队

wangfeng3@cn.kwm.com

王峰先生的专业服务主要包括领导国际贸易合规项目，出口管制项目等在中国的实施，以及应对海关总署对企业的进口产品价格评估工作和加工贸易合规性审查，及加工贸易手册的核销项目等，主导了涉及特许权和保修费用等价格构成方面的争议解决和海关行政复议，为多家知名跨国公司在贸易合规方面排忧解难。王峰先生的工作语言为中文和英文。

戴梦皓

海关与贸易合规团队丨资深律师

2018年4月15日，美国商务部工业与安全局（“BIS”）向中国某通讯股份有限公司发出拒绝令 （“denied order”），并将其列入《被拒贸易方清单》（“Denied Persons List”），让该公司所涉迁延多年的出口管制案再度发酵，引发了国内舆论对美国出口管制制度的广泛关注。同时，这也为中国企业走出去提出了一个现实问题，对于境外投资进行贸易，如何管理贸易管制中的风险。我们会发表一系列的文章，来阐述贸易管制中的相关问题，希望对企业走出去有所帮助。此文将首先对美国贸易管制中的出口管制制度相关雷区进行简单梳理，以便企业了解哪些事情是需要注意的。

自1979年《出口管理法》实施至今，美国建立了目前现行最严密的出口管理体系，与此同时，长期以来，不少中国企业却对美国的出口管制制度缺少必要的认识，以至于屡屡成为美国出口管制调查的重点对象：早在2014年，针对中国的出口管制刑事调查即以仅次于伊朗，位居第二^[1]。在此，金杜海关和贸易合规团队将基于美国出口管制的法律法规以及与中国相关的公开案例，细数一下美国出口管制制度中，中国企业关心的那些事。作为本系列的第一篇，今天我们在此先为大家盘点一下美国出口管制中，中国企业经常遇到的那些“雷区”。

“雷区”扫描

雷区一：受控物项并非只有实物出口才构成出口管制的行为

触雷者：郝某某（Mr. Ho）

案情简介：

2016年4月，美国司法部指控美籍公民郝某某与中国某核能公司在未获得许可下，在美国境外非法实施和参与特殊和材料的研发和生产。理由是郝某某在过去十余年间，帮助安排相关的美方专家与该核能公司之间进行技术交流，提供美国行业协会的相关报告，并收取费用。而郝某某的行为违反了美国出口管制的相关规定，并最终被判入狱24个月^[2]。

点评：

根据美国商务部的《出口管理条例》（ “EAR”），任何源于美国境内的物项（包括货物、软件或技术），进行出口、转出口（源于美国的物项在他国向第三国出口）或境外转移（源于美国的物项在他国境内的转移），均受到美国出口管制法规的规制^[3]。但是，有别于传统意义上对出口行为应为货物进出国境的认知，美国对于出口的定义宽泛许多，除了货物和技术的实际发生物理运输和转移外，与受控物项相关的信息沟通乃至临时性的通过也会被认定为属于受控物项的转移，受到美国出口管制法规的规制。以下活动均可能被视为进行出口活动，需要提前申请出口确认许可证（validated license）：

货物的物理出口和技术的对外许可和转让；

与境外进行的与受控物项有关的电话交流；

与境外进行的与受控物项有关的电子邮件往来；

通过云端与境外共享与受控物项有关的信息；

向境外提供与受控物项有关的技术图纸；

将与受控物项相关的信息携带至境外；

向境外提供与受控物项有关的源代码；

向境外提供与受控物项相关的专门培训课程；

在特殊情况下（如对古巴的特别管制），飞行器和船舶临时性的飞行穿越或航行通过以及在他国进行转运也构成出口行为。

在实践中，不少中国企业往往只关注了货物的实际出口和技术的对外许可和转让所需面临的出口管制问题，却忽视了美国与境外的信息沟通也属于出口管制所认定的“出口”，因此而遭致处罚的先例屡见不鲜，以致成为美国出口管制规则下的一大“雷区”。

雷区二：在美国境内向非美国籍人员提供受控物项信息构成视同出口

触雷者：M公司

案情简介：

2005年9月，位于美国加州的M公司在BIS向其出具许可证前，便将ECCN代码为3A001的集成电路元件开发相关技术指示提供给了该公司一位中国员工，从而受到了出口管制执法办公室（“OEE”）的调查。2008年10月3日，M公司向BIS支付了192,000美元的罚款^[4]。

点评：

根据EAR的相关规定， 除了跨国界的货物输出、技术转让、信息交流等形式外，在美国境内，以该等形式将受控物项提供给非美国国民，属于“视同出口”的行为，同样受到出口管制规定的管制^[5]。根据EAR的规定，除持有美国绿卡的外籍永久性居民及受美国保护的个人（一般为政治避难者），其他在美国境内的非美国籍居民均属于出口管制法管制的非美国国民^[6]。常见的视同出口的情形包括：

向外籍员工提供受控物项的信息、资料和源代码；

为外籍员工提供接触受控物项的便利；

为外籍员工或非美国国民提供与受控物项有关的培训；

与前来美国出差的境外人员进行与受控物项有关的信息交换；

将特定受控物项的所有权、控制权让渡给美国境内的非美国国民。

根据BIS的统计，目前60%以上视同出口的出口许可证的颁发对象为中国公民或中国在美机构，这也意味着，对于中国企业而言，与美国关联公司的人际交流、部分投资并购活动、乃至聘用原先在美国工作过的非美国籍技术人员等等一系列行为，早已步入美国出口管制规定的“视同出口”雷区之中，稍有不慎，就难以全身而退。

雷区三：出口无特殊管制要求的美国物项同样可能触发出口管制限制

触雷者：中国某建设有限公司、上海某涂料贸易公司

案情简介：

2006年中国某建设有限公司因参与巴基斯坦核电厂二期建设项目，向上海某涂料贸易公司购买无特殊管制要求物品（EAR 99）——环氧涂料。但由于恰希玛核电厂系巴基斯坦原子能委员会的项目，而该委员会名列BIS的实体清单（entity list）之列，向其出口环氧涂料需取得BIS的特别许可。然而，该建设公司和该涂料公司串通，通过第三方经销商采购涂料，再转移给该建设公司用于项目。2010年12月， 该涂料公司及其美国母公司与美国司法部和BIS达成认罪协议，支付了375万美元的罚款，随后2012年12月3日，该建设公司也与美国司法部和BIS达成认罪协议，支付总计300万美元的刑事和民事罚款，改善内部出口管制制度，并接受5年的考察期^[7]，以换取BIS 不将该公司列入实体清单内。该建设公司也由此成为首个因违反美国出口管制法案而认罪的中国公司。

点评：

根据EAR及其随附的商业管制目录（CCL），美国将所有的美国物项以5位ECCN码的形式进行分类，并通过与国别表的比对，确定最终的管制类别。一般而言，无特殊管制级别要求的货物（EAR99）无需特别申请许可证，即可在一般许可证（General license）项下直接出口，只需在报关时注明该商品的一般许可证编号即可。但是，根据EAR的相关规定，美国出口管制的核心在于对物项最终用户和最终用途的控制，即全面控制原则^[8]。即使物项本身并无特殊管制要求，但如果其最终用户及最终用途存在扩散风险的，则涉及该物项的出口、转出口和境内转移均需受到管制。BIS目前制订有三个清单，列明其认为存在风险的最终用户，对相关最终用户的出口分别设置了特别管制要求：

即使对于未列入上述清单的个人和实体，如果在与其进行涉及无特殊管制要求的美国物项的交易中出现EAR所列的“红旗警示”^[9]情形时，诸如：客户不肯告知最终用户情况、客户的基本信息不清、运输线路不正常等，BIS要求企业需尽到最终用户的核实义务，必要时向BIS汇报并申请出口确认许可证。

同时，需要特别注意的是，EAR所称的美国物项，不仅仅包括位于美国境内的物项，还包括：

位于美国境外但原产于美国的物项；

非美国原产但含有美国的产品且价值达到一定比例的物项（根据货物性质和管制类别，分别有0%、10%和25%三种最低标准线）；

利用美国技术或软件直接生产制作的非美国原产产品；

美国实体进行的涉核扩散行为，不论相关物项是否为美国原产；

对于中国企业而言，对涉及美国物项的经营活动是否需要申请确认许可证的判断失误，几乎是受到美国出口管制相关处罚的主要原因。特别是：

忽视对无特殊管制要求的美国物项转出口或境内转移时对最终用户和最终用途的确认；

对美国物项认识的偏差，误认某些原产自中国的物项不属于美国出口管制的范围；

这一情况堪称中国企业面临的最大“雷区”。

雷区四：非美国实体对交易的协助行为同样可能违反出口管制规定

触雷者：国内某银行

案情简介：

2012年7月31日，美国财政部海外资产办公室（“OFAC”）以国内某银行在2010年美国通过《伊朗综合制裁、问责和撤资法》后，仍通过与伊朗银行之间通过支付信用证等手段为管制贸易提供金融服务为由，将其列入黑名单，并关闭了其美元结算系统。同时，禁止金融机构在美国为此银行开设代理银行或可以被第三方直接用以交易的代理银行账户^[10]。中国国内其他银行也被迫停止与此银行的业务往来以避免遭受美国的制裁。

点评：

一般而言，美国出口管制主要的执行机构是负责两用和民用物项管制的BIS和军品管制的国防贸易管制处（“DTC”），对美国实体及直接参与物项出口的非美国实体进行管制。所谓美国实体，一般包括：

位于美国境内的自然人；

境外的美国公民；

持有美国绿卡的外籍永久性居民及受美国保护的个人；

美国企业及其海外分支机构；

美国企业及美国公民拥有实际控制权的外国企业。

根据BIS和DTC的相关规定，美国实体不得从事违反出口管制的行为，非美国实体也不得直接协助或利用美国实体从事违反出口管制的活动，违反者除受到BIS和DTC的相应处罚外，还会进一步受到OFAC的制裁。但是，自2010年《伊朗综合制裁、问责和撤资法》通过后，OFAC对非美国实体在境外进行的违反美国对伊朗管制与制裁措施的行为也可行使长臂管辖，即所谓的次级制裁 （“Secondary Sanction”）。对于非美国实体间接违反美国制裁和出口管制的行为，OFAC可以实施以下制裁：

冻结或没收在美国的资产；

禁止入境美国；

不得享用美国金融体系服务；

取消和美国政府签订合同资格；

刑事指控。

在近期的朝鲜制裁相关案例案中，美国将次级制裁的适用范围更进一步扩大到对朝鲜的制裁^[11]。

对于中国企业，尤其是一些进出口代理中介机构和金融机构而言，OFAC目前扩大次级制裁适用范围的趋势并非一个好兆头，一个新生成的“雷区”将横亘在中国企业与受美国制裁和管制地区贸易的道路上。

如何穿越“雷区”

面对密如蛛网的美国出口管制体系和布下的重重雷区，特别是实务操作中的细节问题，中国企业该如何避免深陷其中，我们建议不妨采取以下三种方式，进行初步防范：

1. 预先扫雷——建立完善的出口管制合规体系

在美国严密的出口管制法律体系下，所谓“规避”的小伎俩，很大程度上只是聊以自慰的皇帝新衣。要真正避免踩雷，完善企业内部对应的出口管制合规体系并妥善运行，才是最佳途径。一般而言，一个较为完善的出口管制合规体系应当做到：

当企业自身无法判断或发生紧急情况时，根据EAR的相关规定^[12]，及时与BIS进行沟通，寻求美国相关主管机构的支持。

2. 触雷后的积极自救——主动披露

一旦企业发现自身存在违反美国出口管制的风险，也切莫慌张。根据EAR的相关规定，BIS鼓励违规方主动向其披露违规事实^[13]。

具体而言，在违规事实被发现前，当事人向OEE提交首次披露报告并在随后的180天内提交一个完整的叙述。OEE会基于披露报告和事实判断：

相关行为是否违反出口管理条例；

披露当事方是否采取了纠正措施。

大多数情况下，OEE对主动披露案件，尤其是只包含过失性违规及轻微的合规性缺陷，且并不包含如故意违反法律等加重因素的案件，仅以发出警告函的方式解决。根据BIS的数据，在2015会计年度，其接收了382个主动披露报告，但只有少于百分之一的主动披露案件以行政处罚告终^[14]。即使是面临行政处罚，OEE一般也会根据主动披露的情节对罚款给予50%幅度的减轻处罚。在某些场合下下，罚款以及其他在考察期内的行政处罚基于主动披露行为可能会被进一步减轻或者中止。

3. 建立穿越雷区的捷径——VEU项目

自2007年起，美国政府针对中国和印度专门设置了最终用户认证项目（“VEU”）。经过认证的中国企业无须申请特定许可证即可接受美国出口的管制物项。根据EAR的相关规定^[15]，申请VEU认证用户没有前置要求，但企业应满足以下条件：

完善的内部出口管制管理体系；

对管制物项使用场所的严格管理；

对管制物项进口完善的档案记录；

管制物项仅限企业自用；

管制物项再出口或境外转移应经过BIS批准。

截止目前，中国已经有11家企业取得了VEU资质^[16]。

虽然VEU认证企业在日常操作中，仍会面临部分物项（如导弹技术相关物项）无法通过VEU项目进口、进口管制物项只能在特定场所使用等限制，但相对于一般企业繁杂的出口管制许可证申请、审核与评估，VEU项目仍不啻为穿越美国出口管制体系雷区的一条捷径。

结语

诚然，美国的出口管制制度是推行其全球战略的重要手段，对于众多开展国际贸易和境外投资业务的中国企业造成诸多困扰，但从另外一个角度看，也是帮助中国企业磨砺自身，提高贸易合规意识和水平的试金石。事实上，在2017年6月，中国商务部发出了《中国出口管制法》的草案征求意见稿，许多在美国行之多年的制度，如全面控制、国别评估、黑名单管控、最终用户核查等词眼也第一次出现在了中国法律之中。完善的出口管制法律体系，也必然是中国推广一带一路战略的重要助推力量之一，而只有建立了完善的贸易合规制度的企业，才能在这新时代下占得先机。